建设工程施合同重点问题案例教程.docVIP

建设工程施工合同重点问题案例教程 广东南国德赛律师事务所 主要法律依据： = 1 \* ROMAN I《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）1999.10.1 = 2 \* ROMAN II《中华人民共和国建筑法》(2011修订)（简称《建筑法》）1998.3.1 = 3 \* ROMAN III最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号 ）（简称《建设工程施工合同解释》）2005.1.1 = 4 \* ROMAN IV《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号） 2000.1.30 = 5 \* ROMAN V最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（简称《优先受偿权批复》）2002.6.27 = 6 \* ROMAN VI《工伤保险条例》（2011修订）（国务院令第586号）2004.1.1 = 7 \* ROMAN \* MERGEFORMAT VII《广东省工伤保险条例》（2012修订）1998.9.18 一、转包和分包问题 【重点法条】《合同法》第272条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 （一）非法转包 《合同法》第272条第2款第3句规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。” 《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 1、非法转包的形式 （1）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人； （2）承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 无论合同名称为何，只要实质上造成了全部转包或肢解分包的后果的，都应当认定为非法转包。 2、非法转包的法律后果 承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，是指承包人与后手承包人订立的转包合同、分包合同无效，发包人与承包人之间订立的原施工合同效力不受影响，发包人可以根据法律规定或合同约定解除、终止合同，并追究承包人非法转包的违约责任。 3、非法转包给第三人/他人之“第三人/他人”的认定 （1）总公司将承包的工程交与分公司施工，是否属于转包？ 根据《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，分公司不具有脱离于总公司之外的独立人格，相对于总公司不属于“第三人/他人”。总公司将承包的工程交与分公司施工，不是非法转包，只是公司内部的分工。 （2）总公司将承包的工程转给下属子公司施工，是否属于转包？ 根据《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，子公司相对于总公司而言具有独立的法人人格，子公司应当视为独立于总公司之外的“第三人/他人”，总公司将其承包的工程转给子公司的所谓“内部承包”就完全属于非法转包。 【案例1】名为挂靠实为转包，合同无效 2004年某房地产开发公司与某建筑公司签订《广场工程建设合同书》，约定某建筑公司承包建设某房地产开发公司的广场工程，面积140万平米，投资总额2800万元。工期自2004年2月1日至2004年11月30日。双方约定承包人某建筑公司不得对工程进行转包。为了加快工程进度，2004年3月4日某建筑公司与挂靠在其名下的包工头李某、陈某签订施工合同，将工程全部肢解分包给李某、陈某实际施工。后李某、陈某进场施工，并完成了广场的部分施工工程。2004年8月因城市规划调整，某房地产公司决定停建该项工程。2004年9月某建筑公司与房地产公司对工程停工损失及工程价款调整问题进行验收决算，并达成协议，某房地产公司还应