曾祥生论解除权之行使.doc

论解除权之行使 曾祥生 武汉大学法学院 　　　关键词: 合同解除 形成权 解除权 限制 　　内容提要: 基于合同法的基本理念，一个合法有效的合同，应当尽可能地使之有效，然而合同缔结之后实际履行过程中，当因一方当事人违反合同义务或出现不可预见等情形，合同业已成为另一方当事人的沉疴时，若不允许其逃逸合同的束缚，对当事人难免过于苛刻，因而有必要赋予其合同解除权。解除权属于形成权，其如何行使颇具争议。在财产性法律关系，解除权的行使不应以诉讼为必要;通知非为解除权行使的前置程序;关于解除权行使方式的法律规定不仅适用于法定解除，同样适用于约定解除;所谓自动解除并非解除权的行使方式。 　　合同立法的目的在于鼓励交易和稳定交易秩序，合同依法成立后，自不容许当事人随意地变更或解除。但是，客观情况千变万化，当一方当事人严重违反合同义务或出现不可预见等事由，致使合同的目的无法实现或失去意义，合同业已成为当事人的沉疴时，各国合同法都设立了相应的“逃逸”机制，允许当事人在一定情形下通过行使解除权来提前终结合同关系以逃逸合同的束缚。解除权属于形成权，解除权行使的直接法律后果是导致当事人之间合同关系的提前终结。大陆法系各国在解除权的行使方式、条件和程序等方面的规定各具特色。我国理论与实务界在解除权的行使是否以诉讼为必要、通知是否为解除权行使的前置程序、解除权行使的法律规定是否属于强制性规范以及自动解除是否为解除权之行使方式等问题的认识上并不一致。 　　一、解除权的行使是否以诉讼为必要? 　　对于解除权的行使方式，综观各国民商事立法，可以分为通知解除和司法解除两种立法例。 [1] 　　所谓通知解除，是指只要合同解除权人已向相对方表达了解除合同的意思表示，即可发生合同解除的效果，而毋需其他特别的形式要求。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”《日本民法典》第540条规定：“依契约或法律之规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”《联合国国际货物销售合同公约》第26条也规定：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知方始有效”。此种立法的指导理念是：解除权既是一种当事人自主解除合同的权利，行使与否当然不受约束，没有必要强加其他的形式要求。 　　所谓司法解除，也叫判决解除、诉讼解除，是指解除权的行使不能仅凭当事人意思的通知，还必须藉助于国家司法程序才得完成。《法国民法典》采司法解除模式，该法第1184条的规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”对于其立法理由，法国学者指出，“在民事和商事案件中，拒绝履行合同一定由法院决定。法国法不允许合同一方当事人因为另一当事人违约而自己拒不履行合同，而必须诉诸于法院。这样做的原因是，只有在合同被严重违反的情况下才允许将其不予履行，即因为一方当事人失去了该合同所应带来的收益，其允诺已经毫无意义。因而拒绝履行合同不能没有法院的监督，因为解除可能导致对另一方当事人相当数额的赔偿费;并且，如上所言，法院还要审查在当时的情况下，给予有过错一方当事人以补救时间(宽缓期)履行其义务是否合适。若没有给出适当的补充时间，法院往往不允许解除合同”。 [2]简言之，此种立法模式认为，解除权的行使不能仅由当事人意志所能决定，而需要通过司法程序对其进行审查、确定。 　　通知解除对解除权人是一种极其便捷而有效的救济措施———是否行使解除权，仅仅取决于其自身的意思表示，其不足是易生解除权行使的随意，在一定程度上会助长当事人动辄解除合同，危害交易安全，造成相对方重大损失之弊端。司法解除虽然有助于控制解除权行使的滋意，却不利于解除权人运用解除权达到解消合同效力、及时从合同中解脱以避免更大损失的目的，解除权之功能发挥大打折扣。考虑到司法解除方式的过于严苛，采此种立法例的国家亦会作若干变通，如法国法规定了司法解除的两种例外：一是法律例外，对于食品及其他动产之买卖，法国法规定其合同解除可不经诉讼程序;二是约定例外，即当事人在合同中订有明示的合同解除条款而排除司法解除时，则无须向法院提出。 　　解除权为形成权。 [3]一般认为，形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力，既不需要向法院提出请求，也不需要强制执行，只在特定情形，需要通过司法途径来行使，形成权在判决具有既判力后发生效力。前一种情形是简单形成权，后一种情形属于形成诉权。其中，简单形成权属于私力救济权，是形成权的常态，形成诉权属于公力救济权，是形成权的特例，只在特定范围内适用。对