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电子书证运用探析 　　提要: 凡以电子技术形成好的以记载或表达的内容、思想来对案例事实起证明作用的,当属电子书证的范畴。电子书证虽然有不同于传统书证的形成方式、存在形式和物质载体,但电子书证并没有因此改变其作为书证的本质,电子书证应当具备书证的所有特征。电子书证作为诉讼证据时必须保持与形成时的电子书证一致的完整性、准确性和真实性。 　　一、电子证据与电子书证的关系辨别 　　何谓电子证据?就其名称而言,目前世界范围内尚无定论。电子证据在西方国家,有多种说法,如“Electronic Evidence”、“Computer Evidence”、“Computer-based Evidence”等。[1]在我国,对电子证据的提法也并不一致,如将电子证据称为“计算机证据”、“电子数据证据”、“电子数据证据”、“网络证据”等,就其含义而言,也不尽相同。笔者无意在此作累赘式的列法,认同何家弘教授关于电子证据的理解,即是指“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[2]。从学界对电子证据的命名及定义中,我们可以看出,虽然目前人们对电子证据这一新生事物还持不同看法,但电子证据不同于传统证据这一观点为大多数人所认同。它是以现代新型技术——— “电子”技术为基础而派生出来的以电子形式存在的证据。所谓电子技术是指“含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的、或者类似性能的相关技术”。所谓“电子形式”是指利用电子技术形成的、不能被人的视觉或听觉直接感知的、必须借助于一定的载体转换的信息存在形式。按印度《1999年信息技术法》第2条第1款第18项的规定,将电子形式列举为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。 　　并非所有电子技术形成的电子信息都是电子证据,电子证据作为一种新型的诉讼证据,应当具备诉讼证据的所有特征。从电子技术的角度讲,以电子技术形成的仅仅是某种电子信息;从诉讼的角度讲,以电子技术形成的信息并不等于就是电子证据。只有当这些信息符合证据的特征并用于诉讼案件中证明一定的案件事实时,才具有诉讼证据意义,否则,它不会受到诉讼法律规范的调整和约束,仍然仅仅是一种信息而已。我国三大诉讼法都将证据定义为“证明案件真实情况的一切事实”,如果说,这一定义是以概括的方式对诉讼证据进行的总体界定的话,那么,电子证据无疑也属于我国诉讼法所确定的证据范围。在涉及电子技术的案件中,电子信息也是证明该类案件真实情况的事实,电子信息因对这类案件的重要证明作用而成为电子证据。与传统证据相比,电子证据具有以下三个显著特征:其一,极易受到改变和破坏,而且可能不留痕迹。其二,在技术上具有复杂性,可能会涉及由形形色色软硬件组成的计算机系统。其三,存储量极大,可能与大量的无关信息杂存在一起。 　　电子证据不是一种独立存在的新的证据种类。证据间的本质区别反映在对案件事实的证据方式上,而不在其形成方式或存在方式或载体上。电子证据与传统证据的主要区别主要体现在形成方式、存在方式和载体上而不在证明方式上,因而,具有特殊的形成方式、存在形式或特殊载体的电子证据不应被划分为一种独立存在的证据形式,正如何家弘教授所述“它不是一种独立的证据形式”[3]。从电子技术的角度讲,几乎所有形式都可以被看作是具有特殊的形成方式、存在方式或特殊的物质载体,这种特殊性决定了我们又不能采用对待传统证据的方法来对待电子证据,如加拿大学者加顿所说:“在审判中使用电子证据的最大挑战在于,不能轻易地将其划归传统的证据类型。”[4] 　　以传统的证据形式为基础,电子证据也可以划分为电子物证、电子书证等相应形式。电子物证是指以电子形式记载或反映的物质特征来证明案件事实的证据。如伪造的电子签名、更改的电子图形。依此类推,电子书证是指以电子形式记载的内容来证明案件事实的证据,是以电子的方式记载或表达了的人的意思,且是以电子形式所表达的人的思想来证明案件事实的证据。 　　由以上分析可知,电子证据与电子书证的关系是:电子证据是以电子方式形成的证据的统称,其范围比电子书证的范围大,电子证据除包括书证外,还可能有其他电子形式的证据。电子书证是电子证据当中之一种,具有电子证据的一般特征。 　　二、电子书证的范围界定 　　哪些电子证据属于电子书证?笔者认为,电子书证虽然有不同于传统书证的形成方式、存在形式和物质载体,但电子书证并没有因此而改变了其作为书证的本质,因而,电子书证应当具备书证的所有特征。而书证的本质特征,即对案件事实的证明方式———以记载内容来证明案件事实的特殊性是区分电子书证与其他电子证据的关键。从总体上讲,凡是以电子技术形成的以记载或表达的内容、思想来对案件事实起证明作用的,就应当属电子书证范畴。具体来讲,应包