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“山寨”行为的竞争法规制摘 要：“山寨现象”的本质在于模仿自由和竞争自由之间的一种利益博弈，在当事人的不符合商业道德等市场竞争规则的情况下，肩负维护市场正当竞争秩序的反不正当竞争法理应予以规制。关键词：山寨现象 自由模仿 禁止盗用 近年来，山寨手机、山寨明星、山寨春晚……各种各样的山寨版在社会上悄然刮起了一股山寨风，而且有愈演愈烈之势。面对山寨现象，一些人趋之若鹜，认为这是草根文化的发扬，平民创新的成果；另一些人则嗤之以鼻，认为其不过是低级的模仿和复制，甚至是公然的剽窃和侵权。由于众多山寨现象都与知识产权有着紧密的联系，一旦贴上山寨标签，便被定性为假冒、侵权、偷税、质量无保证产品。而在民间，类似山寨苹果手机这类山寨产品却有广大的消费群，早前一份报告指出，国内一些不知名的品牌或山寨品牌产品出货量从2010年第4季度的56.7万台增加到2011年第一季度的190万台。“山寨现象”迅猛的发展态势让人们从最初的嘲笑慢慢地变成了冷静和自省，开始关注起其存在的合法性边界，以及如何从知识产权法等法律上予以规制的问题。由于“山寨现象”的本质其实是模仿自由和竞争自由之间的一种利益博弈，所以从反不正当竞争法的角度出发，更能从根本上对其进行解析和规制。 一、对“山寨现象”的法律解析 “山寨现象”其实是人们对现今普遍存在的商业模仿现象的一种戏称。模仿一般具有两方面的含义，一是学习的一个阶段，二是以抄袭等方式获得等同。因此模仿行为可以分为间接模仿和直接模仿。我们通常说的“山寨现象”既包括了模仿者以竞争者的产品为样本、加入自己的具有区别性的改造的间接模仿，也包括模仿者完全按照竞争者的产品不加区别的直接模仿。 由于直接模仿直接盗用了竞争者的商誉或者侵犯了竞争者的经营性成果，通过知识产权法的规定就可以获得相应的解决，而间接模仿却涉及到如何在自由竞争与权利垄断之间取得适度平衡这一重要法律命题，因此，必须要考虑到模仿的边界问题。 模仿对于人类社会的文化发展和经济发展具有重要作用。人类的进步建立在前人贡献的基础之上，或者说建立在模仿和学习的基础之上。因此，从人类社会的演进来看，自由模仿行为在本质上并不能受到法律禁止。但是与此同时，被模仿的对象是他人辛勤劳动的后果，放任模仿行为完全自由化必然损害到他人的利益。如果模仿行为发生在资源有限的市场竞争中，那么竞争者的模仿或复制行为就会因为节省了开发成本而取得了竞争优势，而竞争行为的存在又使得被模仿者失去其相应的消费者，或者降低了产品的价格，或者丧失了授权使用所获得的报酬，同时也会损害到公平有序的竞争秩序。在这种情况下，对模仿行为的规制就成了模仿自由和竞争自由的一种利益博弈。如果当事人的行为有欺诈的目的，不符合商业道德等市场竞争规则，肩负维护市场正当竞争秩序的反不正当竞争法理应予以规制。 二、反不正当竞争法对“山寨现象”的规制 反不正当竞争法与知识产权法对模仿行为的规制有所不同。知识产权法以确立主体所享有的权利的方式，保护权利人的有关知识产权在保护期内不受侵害；反不正当竞争法则通过确认竞争行为的公平性、正当性以及对市场竞争秩序的影响，制止不正当竞争行为，维护经营者与消费者利益，确保公平竞争的目的。 因此，传统的知识产权法保护的是符合一定条件的著作权、商标权和专利权等等，而反不正当竞争法的保护则倾向于兜底保护，即在知识产权法无法施以救济的时候予以公平、全面的保护，其对于模仿行为对市场竞争秩序的影响更为重视。所以适用反不正当竞争法对“山寨现象”进行规制，其前提是要承认“山寨现象”中模仿行为对竞争秩序的危害性。无论是盗用图片、模仿经营方式，还是借用商业信誉或影响力，这种模仿行为从本质上都是对他人合法权益或劳动成果的一种侵害，造成了市场的倾斜或混淆，有害公平的竞争秩序。 （一）我国反不正当竞争法对模仿行为的具体规定 我国现行反不正当竞争法第五条第二款对模仿行为有具体规定：经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，如“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”2007年最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《若干问题的解释》”）第一条中对于“知名商品”的认定作出规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”同时又设定了“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第二款规定的不正当竞争行为”的例外情形。但是这样的规定仍然和现实有所差距，对被模仿对象做出“必须是知名商品特有的名称、包装、