对中国法治理论研究方法的批判与反思——以“乡土社会”为视角的分析.docVIP

对中国法治理论研究方法的批判与反思——以“乡土社会”为视角的分析 法治进路问题是理论法学界所探讨的一个既核心又热点的问题，因为这种探讨不仅在一定程度使世人能对我们的传统文化进行现实的检讨与反思，而且也可以给我们法治之道的走向指明一种可能的捷径。然而，在法治进路探索中，笔者认为有一种研究的方法已经极大了偏离了法治的轨道，已趋向于呼吁复古式的法治进路，即强调以中国的乡土社会为视角来寻求现代中国实现法治之梦的途径。这种研究的实质表现为代表现代法治要求的国家法与强调复古与遵循传统的民间法的关系。 以“中国乡土社会”为视角的学者认为：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法[]的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径。否则，结果只能是强化国家制定法和民间法之间的阻隔，造成两败俱伤。”[]此外，在这两者的关系上，以乡土社会为立论出发点的学者更加强调国家法向民间法的妥协。他们指出，法治的唯一源泉与基础只能是社会物质生活本身，而不是国家。即使承认制定法及与其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，但也不能误认为现代法必定要或总是要以制定法为中心。社会的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序与制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分……若没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。[]其又认为，民间法与国家制定法都是不同的法律元。与民间法相比，“国家制定法”并非“天然合理”，应当寻求国家制度法和民间法的相互妥协与合作，国家制定法作出妥协也许更为重要。[]在对国家制定法的态度上，其态度是：“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建议秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而在摧毁法治。”[]因此，承接这种观点，我们则可以推断出，该学者对法治的理解即在于构建一种“秩序”，或者说法治的真正内涵即在于“秩序的构建”。此正所谓，“人们关心法治，表达的是一种深刻渴求，渴求社会生活的规则秩序”；“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”。[]在法律实践上，其看法是“在中国基层，法官是在努力解决纠纷，而不是确认法律规则（尽管不自觉地符合了某些法律规则）”[]。 笔者认为，此种以中国费孝通先生的“乡土社会”为视角来探索中国“法治进路”的研究无论是在研究方法上，还是在研究所要得出的结论上都是与现代法治的内涵及中国法治进路应有的研究视角或者说是方法背道而驰的，因为若作客观的、微观上的分析这种研究的结论是要求现代的中国人在社会秩序的维持上进行复古行为，或者说是采取保守的维持中国传统与现状思维。客观而言，乡土社会为视角的法治进路研究有几个应受到人们批驳与质疑的地方：其一是方法论上的错误，即该派学者在探索中国法治路径时，其切入点首先是农村，似乎有点像中国革命战争时期的“农村包围城市”的余味；其二是对法治底蕴的曲解，即中国的法治即在于“秩序之维持”，至于权利及司法程序正义等都是中国法治不该应得的奢侈品，或者说是中国的乡土社会中的乡民们本就不该享有的“奢华物”；其三是研究结论基础的偏颇性，如在研究案例中大量援用了“秋菊打官司式”、“山杠爷式”及“强奸案要求私了式”等案件，对于这些案件我们暂且不论及其结果的正确与否，但是“乡土派”的法治化学者都有一个基本的定调，即民间性的“私了”胜于国家“制定法”之介入，其理由在于“民间法”具有传统性，能维持固有的秩序，而国家法没有乡土基础，是在破坏秩序。为了揭示“乡土社会”法治化学派的“庐山真面目”，我们来客观考察一下“乡土社会”国家法与民间法冲突的真实内涵。 二、中国乡土社会民间法与国家法冲突的真正内涵 为了保证分析的客观性，笔者认为有必要简单地介绍一下乡土社会学派所采用的案例。 案件一：“秋菊打官司案”，该案的结果是打人的村长被公安机关带走，故事的主人公“秋菊”感到于心不忍，觉得自己的“说法”讨大了。苏力教授认为，这是现代法治带给“秋菊”的困惑；[] 案件二：“山杠爷案”，儿媳妇虐待婆婆，村支书山杠爷出于正义感和责任感将这儿媳妇抓了起来，并游街示众。之后，儿媳妇在山杠爷的“监狱”里自杀了，山杠爷以非法拘禁的罪名被逮捕。苏力认为，这是现代法治给山杠爷造成的悲剧。[] 案件三：苏力在《法律规避和法律多元》一文中设计了一个强奸案：一个乡村女青年被她的追求者（邻村的男青年）强奸了，女青年的父母报了案。强奸者的父母送给女青年的父母五千元钱，于是女青年父母决定撤诉，并将未到结婚年龄的女儿嫁给了强奸者。但法律不允许，不仅宣布婚姻无效，而且将强奸者判了刑。[] 案件四： 2001年8月，家住温州镇的农用车