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对迁徙自由的立法思考 ——以重庆、成都户改为视角 张汉然 摘 要：作为现代法治国家的标志之一，迁徙自由已被世界较发达国家用宪法或判例等形式得到确认。我国82年宪法中并未明确规定公民迁徙自由的权利，但随着我国社会政治、经济、文化的发展，特别是成都、重庆户改的启动，迁徙自由必然将被逐步落实于公民的实际生活当中，有鉴于此，本文对我国恢复迁徙自由的必要性及对迁徙自由的法律保障进行一定程度上的可行性探析。 关键词：迁徙自由 户改 立法完善 引 言 人类史可谓是一场迁徙史，从古代到近代，人类都经历这大小规模的迁徙。我国自战国时候就有关于迁徙方面的模糊规定，到新中国成立，《共同纲领》，《五四宪法》更是把迁徙自由作为一项基本人权加以规定。但由于历史等诸多面原因，迁徙自由并未体现八二年宪法中，但作为一项基本人权、一种价值目标，随着重庆户改、成都户改的启动，迁徙自由权必将从点到面落实于公民的现实生活当中。 迁徙自由的法理基础及其涵义 （一）迁徙自由的法理基础 “个性自由发展乃是人类幸福的主要因素之一”。自由，是自然法学派所倡导的天赋人权的应有之义，是人类所追求的重要价值目标之一，自由的概念源于西方文化，就西方文字来说，指的是从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态。自由与人身关系密切，人的主体性由自由来体现，没有自由就没有主体。何华辉教授在其著作《比较宪法学》中就是在“人身自由”这一目中分析“迁徙自由权”的。因此，迁徙自由包含于人身自由当中。 (二)迁徙自由的涵义 迁徙自由作为一项基本人权，有广义和狭义之分，广义上的迁徙自由一般是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利；狭义上的迁徙自由指公民有权在本国领域内自由地行动和居住的权利。综上，迁徙自由包含三个方面的含义：一是公民可以根据自己的需要选择居住地或停留地；二是这种选择或停留非经法律不受限制，即除国家法律规定不能居住或停留的地方（军事禁地，自然保护区）外，公民都可以自由居住或停留；三是迁徙自由不仅指本国公民在国内领域行动的自由，也包括本国公民自国外入境和前往国外旅行或迁徙的自由，因此有些学者称其为是一种用脚投票的权利。本文主要论述狭义方面的迁徙自由。 关于迁徙自由的属性问题，有的学者认为迁徙自由权是一种经济性的权利，将其视为经济自由权的一部分，如日本宪法学家东京大学教授芦部信喜根据《日本宪法》将居住、迁徙与职业自由均放在第二二十二条中加以规定，把迁徙自由视为一种经济自由权，他说：“选择职业自由、居住迁徙自由与财产权，总称为经济自由权。”还有部分学者认为不能单纯地将迁徙自由权归入人身自由权或者经济自由权的范畴，迁徙自由权本身既有人身自由权的性质又有经济自由权的性质。也有学者认为迁徙问题涉及出入国境，选举权和被选举权，因此将迁徙自由作为一种政治权利。笔者认为迁徙自由既具有政治权利性质，又具有社会经济权利的性质，是一种综合性的权利。 国外迁徙自由的历史发展及迁徙自由在中国的发展 （一）国外迁徙自由的历史发展 很多学者认为，关于迁徙自由权最早的规定是1215年英国《自由大宪章》，第四十一条规定，除战时以及敌对国家的人民之外，“一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业”。此项规定在于保障国外商人在英国享有通行自由权以及安全保障权。该宪章第四十二条规定，英国人民“除在战时为国家和公共福利得暂加限制外，皆可由水道或旱道安全出国或人国。但监犯与被械夺法律保护者例外”。此项规定在于保障英国公民有出国和回国定居的自由。由此而看，英国最早的有关迁徙自由的规定与商业紧密相连，迁徙自由与经济的发展密不可分。最早以成文宪法形式规定公民迁徙自由权的是1791年的《法国宪法》，该宪法的第1篇第2款规定，“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利：各人都有行、止和迁徙的自由，除非按照宪法所规定的手续，不得遭受逮捕或拘留”。19世纪后，随着经济的发展，各国宪法普遍对迁徙自由作了直接或间接的规定。如美国迁徙自由是在二次世界大战后，随着经济发展和人权观念的深入，联邦法院开始通过州际贸易条款限制各州与地方控制穷人迁徙的法律。此后，法院又通过第十四修正案的正当程序和平等保护条款，撤消了某些禁止穷人流浪以及对新居民的社会福利施加不合理条件的地方规定。20世纪60年代末，通过判例形式确立穷人的迁徙自由权。 迁徙自由除了被国内法规定以外，还有一些重要的人权公约也对迁徙自由做了规定。如1948年《世界人权宣言》第13条规定：“（一）人人在本国境内有权自由迁徙和居住。（二）人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。1966年《公民权利和政治权利国际公约》规定：“1、合法处于一国领土内的每一个人在该领土内有权