担保法质押问题.docVIP

担保法质押问题一、概说 1、概念 质权有广狭二义，广义上质押泛指物的担保，包括质押和抵押，我国《民法通则》即未作区分（见抵押部分第一目）；狭义上质押是指为担保债权由债务人或第三人移转占有一定财产，债权人得就其卖得价金优先受偿。《担保法》即采狭义的质押定义《担保法》63条）。我国的质押包括了动产质押和权利质押，不动产之上不成立质押。 另外，我国古代素有“典当”制度，直至当前仍有所谓“典当”公司活跃于经济生活中，司法实践一直予以承认。然观其法律性质，实践与理论均为混乱。按照《最高院关于房屋典当回赎的批复》，典当等同于典权。但严格说来，典与当是不同的概念，前者指典权，仅适用于不动产，乃用益物权范畴，后者实为一种特殊质权，如设定营业质权就是为了担保经营者对出当人的债权。当前所谓的“典当行”又与典权无关，其实是营业质。与一般质权不同，营业质以赢利为目的，且需要一定的资质才能进行营业，而最大的区别在于：营业质权不适用“禁止流质契约”的规定，债务人届期不能回赎，当物即归当铺所有。 2、质权的特性 从质押的发展历史来看，先于抵押而存在，后抵押才作为一种独立的担保物权分离出来，因此质押与抵押的特性非常类似： （1）质权为担保物权，具有物权属性，其支配性体现在担保物的交换价值上，是为价值权。 （2）质权有从属性，包括成立上、移转上、消灭上的从属性。同时也有相对独立性，可以为未来的债权提供担保，虽然担保法没有规定这一点，但最高额抵押的规定可以准用于质押。 （3）质权有不可分性，具体内容准用抵押的规定。（《解释》96条） （4）物上代位性，具体内容准用抵押的规定。（《解释》96条） 二、动产质权的取得 质权为物权，自有继受取得和原始取得两种方式，前者系依权利人的意思（法律行为）而取得，后者则依法律直接规定而非基于权利人的意思（法律行为）取得。 1、依法律行为而取得 （1）动产质权的设定 这是取得动产质权的基本方式。设立质权，属一处分行为，处分人须有处分权，质权的设立需要通过订立质押合同。采取不同物权变动模式的国家对此的定义及其效力规定均有不同。在我国，质押合同仅指债权合同，质押合同以移转质物占有为生效要件（《担保法》64条第2款），与抵押合同类似，这种做法没有科学区分物权变动和原因行为，混淆了债权和物权的生效要件。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，债权人只能要求出质人承担缔约过失责任（《解释》86条）。质押合同为要式合同，需要当事人签订书面合同（《担保法》64条第1款），不过当事人已经实际履行的，按照《合同法》36条的规定，质押合同仍然可以成立。另外，除合同方式外，动产质权还可以依遗嘱而设定。 （2）动产质权的转让 动产质权作为非专属性的财产权利，自然可以转让。但由于质权具有从属性，因此应与其所担保的债权一同移转。 2、依法律直接规定而取得 （1）因继承而取得。此继承仅限于法定继承，在遗嘱继承中，继承人系基于遗嘱人的处分意思表示而取得质权，故不属于原始取得。在法定继承中，质权人死亡为继承取得的唯一法律事实。按照通说，动产质权因继承而取得的（无论是法定继承还是遗嘱继承），不以继承人是否知其事实，或是否已经占有质物为必要，继承人自继承开始时取得质权。 （2）动产质权善意取得。债务人或第三人以自己无所有权或者处分权的财产出质，债权人是否可以取得质权，涉及到质权是否适用善意取得。由于质权是以占有和交付为公示方法，为保护交易安全，债权人合理信赖质物表现出来的公示内容，法律理应承认其公信力，因此，质权可以作为善意取得的客体。虽然担保法对此没有规定，但担保法解释84条作出了规定：质权人如果不知出质人无权处分即为善意，合法占有所有人动产后，其可以行使质权，又此造成的损失由出质人赔偿。在举证责任上，应对质权推定为善意，由主张其为恶意的人负举证责任。 三、动产质权的成立条件 动产质权的取得与动产质权的取得实际上是一个问题的两个方面，只有成立的权利才能取得，另一方面，只有权利人实际取得了权利才能体现出权利自身的存在（成立）。除了依继承取得方式以外，依其他方式成立质权都是需要一定条件的，这个条件就是交付占有。而且，如果是以设定方式取得质权时，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准（《解释》89条）。从理论上说，交付有多种实现形式，最普遍的就是现实交付，即直接将物的支配力转移。现实交付不一定要直接交由受让人持有，也可交由其占有辅助人持有（如公司的职员、雇主的雇员），也可视为受让人直接占有。除了现实交付外，还有观念上的交付，其中包括： （1）简易交付，即在交付前，质物已为质权人占有，为简化手续，于出质人与质权人双方达成合意时便完成交付（不需要重复交付）。 （2）指示交付，即返