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效力性强制性规定相关问题探析 赵广开 摘 要:《合同法司法解释二》明确了导致合同无效的强制性规定为“效力性强制性规定”，但是却未明确何为“效力性强制性规定”以及其的认定标准。本文从效力性强制性规定的概念与沿革出发，探讨效力性强制性规定的内涵与认定标准，在吸收以前学者积极观点的基础上提出判断“效力性强制性规定”的方法。 关键词:效力性强制性规定;管理性强制性规定；合同效力；认定标准 为了维护市场的交易秩序, 最高人民法院作出的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二 )》进一步完善了合同无效制度, 把《合同法》第五十二条第五项“强制性规定”限定解释为“效力性强制性规定”。之后在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又明确指出: 人民法院应当注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定, 违反效力性强制性规定的, 人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的, 人民法院应当根据具体情形认定其效力。同时由于其自身规定的模糊性，引发了学者关于效力性强制性规定与管理性强制性规定相关问题的探讨。 一、效力性强制性规定和管理性强制性规定的界定 根据权利、义务的强制程度, 可以把法律规范分为强制性规范和任意性规范, 强制性规范是当事人必须遵守法律规定, 不能以当事人意志自由变更、选择和拒绝的规范；而任意性规范则允许当事人在规定的范围内自由变更、选择或排除的规范。合同法属于私法范畴, 贯彻合同自由原则, 要求简便快捷, 为的是鼓励交易, 降低成本, 促进经济的发展, 因此, 合同法表现了许多任意性规范。但是, 由于合同在经济社会中居于十分重要的地位, 合同过程不仅涉及当事人及第三者的利益, 而且对国家利益和社会公共利益发生影响。因此, 合同法中的法律规范不可能完全由当事人自治意思, 还应由国家适当干预, 这些干预的规范在合同法中就体现为强制性规范。为了平衡私法自治与国家干预之间的关系，有必要确定相关规范标准，这就是我国司法解释区分效力性强制性规定与管理性强制规定的深层原因。 根据我国现行的合同法及司法解释, 从合同效力出发, 以效力和管理为标准可以把强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定当事人违反后将导致合同无效或者合同不成立的禁止性规范或者是违反规范后合同一旦有效将损害国家利益和社会公共利益的禁止性规范。而管理性强制性规定是法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立, 当事人只是违反法律及行政法规对行为的管理规定, 其损害的是当事人的利益而并不损害国家和社会公共利益的强制性规范。 二、效力性强制性规定立法沿革与现有区分标准的不足 由于我国特殊的历史发展轨迹，强制性规范对于判定合同效力的过程中起着重要作用。甚至有学者指出，在《合同法》颁布之前，“交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行”。1981年颁布的《经济合同法》第7条规定:“违反法律和国家政策、计划的合同无效”。此后，由于改革开放的深入市场经济的发展，逐渐认识到将国家政策计划纳入法律体系的不合理性，并开始厘清确认合同无效的法律规范的位阶，如1993年《经济合同法》第7条“违反法律和行政法规的合同无效”。 1999年《合同法》颁布以后，统一了我国的合同领域的立法。并开始限缩认定合同无效的规范范围。《合同法》第52条第5项:“有下列情形之一的，合同无效:(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”随后1999年12月《合同法解释(一)》限缩了法律位阶，规定确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。随后，2009年5月《合同法解释(二)》进一步将“强制性规定”作出区分，指出合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。旨在宣告只有违反效力性强制性规定才能认定合同无效。2009年7月7日最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制性规定和管理性强制规定，违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。” 由以上的历史沿革介绍，可以看出立法对于因违反法律法规而认定合同无效的态度发生了改变，逐渐限缩此处的“法律法规”的范围，也可看出立法对于促进、鼓励交易的良苦用心，同时也看出对市场经济中自由价值的确认与回归。但是如何将此处的价值判断转化为一种具有可操作性的标准，最高法院的相关解释显得有些不足。其一，“效力性强制性规定”本身缺乏判断的标准。如果法律本身直接规定了合同的效力，尚可以依据该条文进行效力判断，但在法律本