法运用下中AAD国法治进AAD程中的民间.docVIP

中国法治进程中的民间法运用　　(二)补充价值 　　如柏拉图所说“法律绝不可能既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论什么艺术在任何时侯都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规则”。18因而，任何法律都不可能对不平衡的社会作“一刀切”的简单规范，再精密细致的国家法也无法对社会进行完全的涵盖，无法对千变万化的人类行为和社会活动给予精确的规定。在一个泱泱大国中，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，指望通过立法，完全通过国家法来对社会生活的各个方面进行事无巨细地概括无余、包罗万有这是不可能的，或者说国家法根本就不可能面面俱到和一一触及，完全依靠法律解决一切问题是不切实际的。国家法无法象民间法那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域。 　　在法制的发展过程中，国家法与民间法都需要吸收对方精要之处，需要对方来弥补自己的弱处。比如民间法需要国家法作为后盾的支持以显示其权威性，而国家法难以到达的地方，又需要借助民间法帮助其规范秩序，形成扩展。因此，过分倚重于国家法的控制手段，轻视民间法的作用，社会控制机制就有可能失衡，不利于圆满解决问题。从这种意义上讲，民间法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。 　　(三)转化价值 　　民间法深深植根于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，它被人们反复适用后逐渐被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感。因此，它有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。民间法存在的这种社会基石，是国家法发展的外部参照，能为国家法的发展和完善提供一种很好的外来借鉴和参考。如能通过一定程序和手段，把民间法的这种认同基础合法化、成文化、规范化，转化、提升、过渡到国家法中，必将能成为推动和保障国家法的顺利实施的重要因素，正所谓民间法是国家法的重要渊源，所以，一个好的国家法应当是建立在民间法的基础上，应当依托和衔接民间法。 　　现代法治是以制定法为中心，但国家法的设计和安排不是任意妄为的，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有非正式制度的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法要产生作用，必须通过人们的反复适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活，不能完全依靠国家的强力和威力，得立足民间，要受到民间社会的检验与评判。如果法律偏离了民间法和其他社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的民间法或其他社会规范相冲突造成的。显然，国家法的合法性、有效性不是完全建立在国家强制力的基础上的，而是应该建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序。 　　从这个层面上讲，民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境，要使国家法得到很好的适用和发挥最大的功能，必须充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素。在现实中我们也注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体执法人的法律行为，从习惯上、心理上接受了它，才真正保障了法律的有效性。从这个意义上讲，民间法有利于使那些国家法尚没有或不能到达的领域内的主体形成一种规则信仰心理，而这种规则信仰心理是形成法律信仰心理的良好中介，民间法的存在还是牵制和平衡国家法的一股无形的力量，当国家法从“恶” 的方向发展时，民间法具有纠偏、抵制和抗衡的作用。19法治的实现与否，关键不在法律制度表层的建构，而是依赖于人们的自然习性和逐步养成的法观念。我们不能对从传统形态中衍生而来的民间法视而不见或轻描淡写，而要充分尊重民间法，我们可以通过移植或输入外部法律制度来弱化民间法，但我们还不可能真正彻底消灭深藏在人们心目中的民间法。 　　在社会变迁的过程中，政府通过强行手段推行国家法在农村的实施时，必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容的复杂关系，如果国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民间法，没有接上“地气”，国家法将有可能成为“中看不中用”的“花瓶”。国家法对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，也有可能适得其反，大大减少和削弱民间法的运用范围和领域，甚至影响、干扰和限制民间法本来对乡土社会秩序的自然维持和有效管理。国家法强行介入和干预民间法，不管乡民的承受能力，盲目兜售甚至强制推行国家法，都有可能适得其反，造成国家法的危机