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第二章 国际私法的渊源 浙江理工大学法政学院 李建忠主讲 第二章 国际私法的渊源 国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，即其既具有国内法渊源，又具有国际法渊源。 第一节 国内立法 一、国内立法是国际私法的主要渊源 国内立法:早在1956年的《巴伐利亚法典》中，就有成文的国际私法规范；而19世纪末、20世纪初的国际私法的国内立法形式开始向系统、全面的单行法规方向发展，1896年《德国民法施行法》可称为世界上第一部成文的国际私法单行法规；第二次世界大战以后，越来越多的国家在民法典或其他专门法中规定了国际私法规范，也有许多国家的立法向法典化方向发展，1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》堪称当代国际私法立法法典化的代表作。 二、各国国际私法立法的主要模式 1．分散立法式:这种立法模式是将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。 2．专章专篇式:到了19世纪中叶，国际私法立法出现了在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。 3．单行立法式:19世纪末、20世纪初，以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志，国际私法立法进入了法典化阶段，许多国家开始采用专门法典或单行法规的形式系统规定冲突规范，这种立法形式可以称为单行立法模式或法典化模式。 三、当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势 1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势； 2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛:传统国际私法的调整范围多局限于债权、物权、婚姻、家庭、继承等领域。现代国际私法的内容已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等，国际私法的适用范围已明显扩大； 3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强:首先是新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商事关系的稳定性； 其次是最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的普遍指导原则;最后，补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。 4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视:主要表现在三个方面：（1）为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法；（2）为体现对劳动者的保护，在雇佣关系中原则上适用劳动履行地法律；（3）为体现对弱者的保护，主要是指对儿童的保护，在亲子关系、监护、收养等关系中适用对儿童最为有利的法律。 第二节 司法判例 一、司法判例是国际私法的重要渊源 判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在英美法系国家，判例是其法律的主要渊源。在大陆法系国家，但随着两大法系的逐渐渗透和融合，判例在大陆法系国家的司法实践中越来越重要，法院的判决被法官和律师援引支持自己的主张是十分常见的事。 法院判例是否为本国国际私法的渊源的两种看法:第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源；第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。著名的“李查蒂案”（Lizardi case）、“福尔果案”（Forgo case）等确立一些重要的国际私法规则。 二、我国对司法判例的立场和态度 在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据。在我国司法实践中，司法判例可通过三种方式发挥作用：第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力；第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用；第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些国际私法方面的典型案例，表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力，地方各级人民法院在审理相同或类似涉外民事案件时，均会遵循这些案例所体现的原则和规则，按照这些判例作出判决。 三、关于学说或法理能否作为国际私法的渊源问题 从理论上讲，学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论、主张等，不具有法律规范的作用，一般不应作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。在西方国家的司法实践中，法官和律师经常援引权威学者的观点、理论或学说作为论