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论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍 廖焕国 暨南大学法学院 副教授 　　关键词: 违法性/结果违法性/行为违法性 　　内容提要: 在我国侵权立法起草过程中,关于侵权责任构成的违法性要件多主张弃之不用。实则违法性的内涵已从结果不法向相对化的行为不法转变,能契合并引导侵权法思维方式变革。违法性与过错所承载之功能区分至为明显,违法性与立法模式之间亦无必然联系,我国侵权责任构成应采纳违法性要件。 　　大陆法系侵权责任构成包括以下三个阶层,即符合侵害他人权利导致损害的构成要件、违法性和有责性;其中违法性为客观要素,有责性(包括故意和过失)属于主观要素。但在我国侵权法起草之中,一种倾向性意见认为,我国侵权法不再需要将违法性要件作为一般要素考虑。(1)否定违法性要件之观点在我国绝非新近之事,早有学者将违法委身于过错的概念中, (2)使违法性概念本身失去意义;我国民法权威教材中,否定论亦占主导地位。(3)综合而言,否定论的理由有四:其一,违法性的判断标准具有模糊性,不易于把握;其二,随着社会关系的发展,加害行为的不法性或损害不法性要件受到挑战:一些合法行为或不为法律所禁止的行为(如得到政府许可的排污行为、在“可忍受的限度”内的对相邻土地的妨碍)给他人造成的损害,加害人不应当承担责任;其三,我国理论上采纳违法性主要是因为长期采取主观过错的概念,与过错客观化的世界潮流不合拍,过错的概念已经包括了违法