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论私法上公序良俗条款的基本功能 易军 中国政法大学 副教授 　　一、法律行为与公序良俗条款 　　在私人自治原则之下,当事人得藉法律行为或合同自主地从事交易活动,立法者或裁判者原则上无权置喙此种民事活动的正当性与妥当性,因为“自治法既然强调自治,似乎就不应再渗入公共政策的考量,让它像一套中性的比赛规则一样,没有政策就是它的政策。这确实是传统民法从罗马法以降向来隐藏的一个大前提。” [1]然而,基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量,法律也设置规范对私人自治予以一定的限制。综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定,可以说,这些立法均毫无例外的以一定的表征公共利益(commonweal public goods)或社会公德(social morality)等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视。只有在不违背这些范畴情况下,才允许法律行为发生当事人所预期的效果,虽然各国立法对这一范畴的文字表述并非不存在着差异。这是“法律设定契约自由原则的最低门槛,以规制契约内容符合社会妥当性之要求。” [2] 　　在大陆法系,对这一范畴,德国、瑞士采善良风俗的概念;泰国采公共秩序的概念;而法国、日本以及我国台湾地区则采公共秩序与善良风俗的概念。如《德国民法》第138条第一款规定:“违反善良风俗(gut sitten)的行为无效。”《日本民法》第91条规定:“以违反公共秩序