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《破产法》实施法律问题思考 莫世健 中国政法大学 教授 　 　　一、导言 　　《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日通过，将于2007年6月1日生效。自1994年《破产法》列入人大常委会的立法规划，至2006年《破产法》出台，历时12年，经过反复多次讨论，并对其中的部分关键法律问题、概念、原则等作过多次修改和平衡。例如，劳动债权和担保债权的赔偿排序问题、《破产法》的适用范围、构成破产申请的条件和金融机构破产等敏感问题都经过多次易稿和协调。[①] 认真和科学的讨论、研究、磋商和平衡当然能提供法律的合理性和可行性，但任何法律和规则的最终成型都是特定的环境、时间、地点、决策、协调和平衡的产物，都会有优点和不足，也会带来期待或遗憾。一经成为法律，我们都受其约束，都必须面对如何在其特定的法律框架内对其规则进行合理、有效解读和实施的问题。本文拟就新《破产法》实施当中所可能出现的几个法律方面需要进一步关注的问题发表点滴粗浅看法。 　　二、破产申请要件解析 　　自2007年6月1日起，企业将面临新的破产游戏规则。在我国的经济现实中，不能立即清偿到期债务是许多企业经常面临的问题，也有不少企业因为欠债多而成了“大爷”。6月1日后，这类企业就有被债权人申请破产的风险。在此意义上《破产法》可以成为债权人追债的有利手段，也可成为维护我国经济秩序稳定的有利手段。因此，《破产法》就是经济现实的一部分。 　　破产申请要件也是破产程序启动要件，有必要认真研究。破产程序可以按照《破产法》第2条、第1款规定启动。该条款称：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”即可能成为破产企业。此条款的启动实际上需要两个要件的竞合：1)到期债务无法清偿;2)资不抵债或明显缺乏清偿能力。第二个要件则包括两项次级选择性要件，满足其中之一即可。第二个要件的两个次级选择性要件的解读需要进一步思考。资不抵债是一个事实问题，应当容易证明，而“明显缺乏清偿能力”则需要进一步合理解释。笔者认为此描述应当指那些表面上没有到资不抵债程度，但实际上由于各类债权债务关系的错综复杂和交叉、或不稳定因素等原因、仍然无能力清偿到期债务的企业。李曙光教授认为“无偿付能力描写一个债务人不能偿还债务的状态。看有无偿付能力，有两种测算方法，除了传统的资产负债表测算法外，还有一种方法叫现金流测算法，只有这种方法才能准确地反映出债务人有无偿付能力。”[②] 这两种计算方法在某些情况下能够帮助我们判断某企业法人是否有清偿能力问题，但笔者认为还非常有必要对“明显缺乏清偿能力”作出进一步的法律界定。在《破产法》第2条的特定语境和《破产法》的大语境内，笔者认为“明显缺乏清偿能力”应当从以下三个方面定义和解释： 　　1. “明显缺乏清偿能力”指某企业法人没有在账面上达到资不抵债，但实际上无能力清偿到期债务的情形; 　　2. “明显缺乏清偿能力”是指在特定的到期债务前提下，某企业法人无法在特定的时间、地点和条件下履行其清偿义务的情形; 　　3. “明显缺乏清偿能力”的“明显”表述给予法庭一定的司法裁量权，即需要法庭就不能支付到期债务的事实和是否缺乏清偿能力的推论作一个合理的平衡。这种平衡的必然结果是法庭应当允许部分不能支付到期债务但有可能和能力在合理的延展期限内履行清偿债务企业法人暂不进入破产，或禁止此类企业法人进入破产程序。破产程序是债权人和债务人利益的博弈，而法庭必须合理、公平地平衡双方的利益，以实现《破产法》追求公平和效益的目标。 　　根据以上分析，笔者认为在将来的《破产法》实施过程中，以“明显缺乏清偿能力”为基础的程序将成为破产程序利益各方博弈的重点，博弈各方都会期望法庭的自由裁量权向他们倾斜。所以，全国最高法院有必要尽快就此要件的理解和适用提供有效的指导原则。 　　三、企业法人认定问题 　　《破产法》仅适用于企业法人的破产。 尽管《破产法》将“企业”和“企业法人”的表述交替使用，且并未对“企业”进行定义，由于第2条等关键条款定义破产条件时强调了“企业法人”，故企业法人应当被视为标准用法，而《破产法》中的“企业”表述即成为企业法人的简称。所以，《破产法》仅适用于企业法人破产的结论是没有争议的。 　　在《破产法》实施过程中会出现企业法人的认定问题。据报道，在《破产法》起草过程中就出现过是否将《破产法》适用于所有企业和个人破产问题，[③] 但最终的结果还是采取了企业法人概念，因而排出了合伙企业、独资企业、个体工商户和自然人破产。[④] 虽然立法者的意志和文字的使用都较清楚，但笔者认为“企业法人”法律概念在《破产法》的实施过程中可能导致一定的不确定性。主要原因是“企业”和“企业法人”概念在我国现行法律体系中没有明确定义，加之《破产法》本身缺乏定义，故可能出现争议和误解。笔者将分别