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试论房地产抵押中的法律问题分析　【摘 要】房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称之为不动产。根据《城市房地产管理法》第46条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说，确有探讨之必要。 　【关键词】土地使用权 房屋产权 一、土地使用权与房屋产权的关系 　　（一）土地使用权与房屋产权是相互独立的物权 　　我国实行土地的公有制度，土地所有权分别属于国家和农村集体经济所有，根据《担保法》第37条第1款第（1）项之规定，土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离，土地使用者享有土地使用权，土地使用者（即抵押人）可以自己有权处分的国有土地使用权设定抵押权，根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依行政划拨方式取得的土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以集体所有的土地不得用于抵押。土地使用权属于民法上的用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的特征：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。 　　以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权，也即所有权，根据《民法通则》第71条的规定，是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。 　　土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。 （）土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外 　　在一般情况下，民事主体只有依法取得土地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，因此说，此种情形下，土地使用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着近年来城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋区分所有。 　　所谓房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数十人甚至更多人区分建筑物而各有其部分。①房屋区分所有的主体，是在某一住宅楼、写字楼拥有一套或几套单元住房的自然人或法人。一栋高层商品楼房中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体。在房屋区分所有情况下，房屋所占用范围内的土地使用权则由房屋区分所有的主体按份共有，便出现了由多个共有人共同行使一个土地使用权，共有人中的一人非经其他共有人同意，无权处分共有物。有的地方，在房屋区分出售后，土地使用权仍登记在原开发商或原单位名上。上述情况便产生了这样的结果，众多的房屋产权主体与房屋占用范围内的土地使用权主体并不同一，出现了例外情形。 　　、房地产抵押的形式 　　（一）房屋产权和土地使用权的同时抵押 　　所谓房屋产权和土地使用权的同时抵押， 　　是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。 　　在房屋产权和土地使用权同时抵押的情况下，严格区分房产和地产，抵押物是一个统一的房地产，行使抵押权时将房产和地产作为一个整体拍卖，抵押权人依登记的先后次序受清偿。这种做法的依据是土地和房屋间的不可分性，这种客观上的不可分性是土地和房屋之间最基本的自然属性，即土地是房屋的载体，房屋离开土地就会损害其自身经济价值，只有将两者结合在一起才能发挥其经济价值。若作为财产权利形式考察，则土地和房屋的关系就是土地使用权和房屋所有权的关系，土地使用权和房屋所有权的关系受到土地和房屋间不可分性的影响而表现为一种结合性。 　　从房地产经济学的角度来看，地价决定房价，房价中又含有地价，若将土地使用权或者房屋单独交易势必造成贬值的不良后果。关于房产和地产同时抵押的立法例当首推英美法和德国民法。英美法中不动产（房地产）的概念有两个层次的含义：一是把土地和房屋、构筑物当做一个整体来看待；二是把土地和房屋、构筑物附带的各种权利合在一起广义地视为一个整体。由于英美法不严格区分房产和地产，所以其房地产抵押只能是房产和地产的同时抵押。德国民法则否认房屋的独立性，认为房屋是土地的成分，土地所有权中包括对其地上房屋的所有，虽然德国后来颁