论公司担保效力的法律规制.docVIP

论公司担保效力的法律规制 　　摘 要：公司在市场经济中扮演着十分重要的角色，公司担保不仅可以使公司财产有效增加，而且对公司信用的提升也有重大意义，但与之同时也会增加风险，损害股东、债权人的利益。随着我国法治社会建设的不断发展，《公司法》对公司担保的处理方式也从限制否认转变为赞成鼓励，在新《公司法》中，不仅承认公司拥有担保能力，而且还扩大了公司担保的范围，但是这些条文仍有许多问题，文章主要针对《公司法》在实施过程中的问题进行论述。 　　关键词：公司担保；担保效力；公司章程；效力认定 　　中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0066-02 　　作者简介：杨纪安（1989-），男，汉族，河南许昌人，郑州大学法学院经济法学硕士研究生，研究方向：经济法基础理论。 　　一、公司担保之性质解析 　　公司对外担保是指公司以自己拥有所有权的信用或财产，为公司外的他人债务提供保证，保证在其无法清偿债务时，由保证人代为清偿，保障债权人实现债权①。公司担保可以促进市场经济流通，现其已成为公司商业经营的一种重要方法，对公司的信用与实力都有很大的提升作用。 　　公司担保的性质是公司经营行为。理由在于：第一，公司作为营利性组织，愿意以公司财产和信用为他人提供担保，必然以追求利益为目的，既可以是现金回报或保持互惠关系，也可以是方便在自身举债时对方可以提供担保，公司担保追求营利性与其他经营行为无异；第二，虽然我国《公司法》仍然有关于公司经营范围的规定，但是除非违反法律强制性规定，公司可以依据市场需求灵活调整自己的经营范围，以通过修改章程的方式来对公司担保的有关事项加以规定；最后，公司在市场交易过程中盈利与风险相生相伴，公司在从事交易前无论盈亏都是可以预见的，公司对外担保同样存在盈利或亏损的可能，将公司担保和常规经营行为相区别实无必要。 　　二、新《公司法》第16条争议之辨析 　　自2005年的新《公司法》修订颁行后，学界对公司担保能力有无的争论也盖棺定论，但随着新《公司法》的实施，新的问题也随之而生，如江苏银大科技有限公司的担保案等。新《公司法》第16条作为公司对外担保的最重要条款，对于在该条款的理解以及适用上主要有以下几个方面的争议： 　　（一）违反新《公司法》第16条的担保有无效力 　　《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定无效，但是如果真的违反了新《公司法》第16条的规定，该担保的效力是否应该依新《公司法》第16条规定来认定，又如何认定，对于这些问题可谓众说纷纭： 　　无效说认为：新《公司法》第16条在性质上属于效力强制性条款，而非任意性条款，若公司担保违反了新《公司法》第16条则依效力强制性规定当属无效。有效说认为：新《公司法》第16条的性质不是效力强制性规范，故若违反了该规定，公司担保行为并不是一定无效的。因为新《公司法》第16条中对公司担保行为违反该条后是有效还是无效没有做明确规定所以新《公司法》第16条并非是效力强制性规范，若公司担保行为违反了该条的规定不能当然的认定无效②。 　　我认为新《公司法》第16条的规定是效力强制性规定，若公司担保行为违反了该条规定则当属无效。原因在于：首先，公司一旦违反新《公司法》第16条，在损害公司自身经济利益的同时还会损害公司股东的利益。其次，新《公司法》第16条在其规定中多次出现不得必须等词语，该条毫无疑问的应为强制性规范，公司对外担保的行为假如与该条的规定背道而驰了，不应认为对外担保行为还是有效。对于无效的担保，相应的公司无需承担担保的法律责任③。 　　（二）公司章程与新《公司法》第16条的关系 　　新《公司法》第16条规定：公司可在章程中对公司担保进行规定。在逻辑上，章程与公司担保会产生以下几种情形： 　　1.章程禁止公司提供担保的效力 　　在当前的立法环境下，《公司法》对公司担保能力予以承认并进行了明确的规定，公司章程禁止公司提供担保的做法并不违反法律的强制性规定。 　　公司章程是公司自治的标准，是由公司的股东（大）会制定。若在公司章程中公司担保被明确禁止，这说明股东希望借此来保障公司资产的安全。公司担保属于公司自治范围，公司有自由选择是否提供担保，法律不应加以干涉。所以，当公司的章程明确禁止公司提供担保时，根据《公司法》的规定，违反章程做出的决议是可撤销的，股东可以通过法定的方式自救。其可以于六十日内，上诉至法院要求撤销相关决议来保障自己的权益④。但是是否规定担保事项为公司自由选择的结果，因此此时公司章程的规定并不违反法律的规定。 　　所以，当公司章程规定公司禁止提供担保时，即使公司章程没有被修改，在全体股东或2/3以上的股东同意的情况下，此时公司提供担保的决议应当被认定为合