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“黑白合同”与合同变更的区别以及建设工程施工合同变更的操作实务 出处：建纬杭州分所 日期：2008-9-4 作者陈沸(建纬律师事务所杭州分所主任) 【摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日施行后，尽管对“黑白合同”作出了规范，但在建设工程招投标及合同签订及履行过程中，“黑白合同”的情形还是屡见不鲜。本文试图通对“黑白合同”与普通的合同变更作比较，分析建设工程施工合同变更在实务中应如何操作，以进一步规范建筑施工市场。 【关键词】黑白合同 合同变更 建设工程施工合同变更 一．“黑白合同”的概念及效力 （一）“黑白合同”的概念与分析 在我国尚不十分规范的建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，承包人与发包人之间签有两份建设工程施工合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。从词意上就可以看出合同的性质，即中标合同“白合同”是经得起政府职能部门的检查监督的、光明磊落的，而“黑合同”是经不起政府职能部门的检查监督的、搞私下交易的，违背《招标投标法》的规定。这样的做法无疑侵害了其他投标人或第三人的合法权益，使招标投标制度形同虚设。从内容上来看，“黑合同”与“白合同”相比，通常是付款方式为垫资施工，工程价款减少，降低工程质量，缩短工期，延期支付工程价款。我国《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，涉及当事人的利益的重大调整，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。《招标投标法》一方面有“不得”的强制性规范，同时在该法第59条进一步规定：“招标人与中标人不按照招标文件和投标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。” “黑白合同”的形成固然有其深层次的社会原因，但笔者认为更多的则是利益在作祟。尤其强制招标项目中多存在国有资产使用的问题，私人利益和政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾。这对矛盾冲突时便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而发生签订“黑白合同”的行为。现实中大部分情况下是招标方利用自身的优势地位迫使中标者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。但有时施工者反过来也会处于优势地位，利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。更有甚者，招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，形成了“黑合同”。 “黑白合同”的签订多数在中标后，但也有部分发生在中标前。中标前签订“黑白合同”行为的实质是规避建设工程招投标，属于虚假招投标，中标无效，当然“黑白合同”均属无效。 （二）“黑白合同”的效力问题 为了从根本上制止不法行为的发生，维护建筑市场公平竞争秩序，于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”。因此，当依法应当招投标的工程的发包方与承包方在工程价款、工程质量、工程期限发生纠纷时，司法处理时应当以备案的中标合同相应内容为结算工程价款的依据。 就黑白合同效力问题，《司法解释》未作明确规定。对此，《司法解释》的起草者解释为：因为司法实践中，承包人往往只是按照黑白合同中的“黑合同”起诉拖欠工程款，很少诉请合同无效，司法解释21条确定的原则并不涉及两份合同的效力，其积极意义在于明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。笔者认为，“黑白合同”的效力问题还是应当依据《合同法》第52条的规定：即“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”“黑合同”若违反上述情形，应当认定为无效，反之则为有效。实践中不能简单地认定“黑合同”为无效。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就达六十余条。即使是法