挂一靠措施.docVIP

????挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。 一、被挂靠企业的法律风险 ????1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任； 二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 在项目实施中，如果挂靠人以其自己的名义签订购买材料合同和租赁等经营性合同，相关的债务责任由其自行承担。但在实际操作中，由于被挂靠企业的商业信誉度更高，更容易获得供应商认同，因此，挂靠人往往以被挂靠企业的名义，或者以其代理人（如××公司项目部经理等等）的身份对外签订合同，由此形成的对外债务，毫无疑问由被挂靠企业承担，然后再由被挂靠人向挂靠人追偿。在现实生活中，一些不讲诚信的挂靠人正是利用这一点，恶意拖欠材料费、租赁费，甚至私刻印章骗取财物，给被挂靠企业造成严重损失。在法院判决被挂靠企业承担给付责任后，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、对工期违约承担责任。 按合同约定期限完工，是施工方的主要义务。如果实际施工人即挂靠人因其资金和管理跟不上导致工程拖期（这种情形经常发生），根据合同相对原则，其工期违约责任，有时责任金额是相当巨大的，将首先落在被挂靠企业头上。 ????4、民工工资及安全事故责任及由此招致的经济利益和社会形象的损害。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 需要着重提出的是：有很多建筑企业管理人士在认识上存在一个误区，即认为只要在合同上写明一切经济责任和法律责任均由挂靠人承担，自己就能够免责。实际上，这种约定不能对抗任何第三人。 5、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 特别提醒：1、违法所得，对被挂靠方来说，指其收取的管理费及因挂靠获得的其他利益；2、没收违法所得与罚款实行并处，按相关规定，罚款的上限可达工程造价的4%。 6、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。 《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查；另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。 二、被挂靠企业法律风险的防范 1、采用内部承包方式。 被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。 （1）将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人（需有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。 （2）由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。 （3）加强工程款的管理。现实中，实际承包人（挂靠人）直接从发包方领取款项卷款而逃的案件屡屡发生，给施工企业造成巨额损失，或者挂靠人以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从