第一编总论(国际私法).pptVIP

* * * * * * * * * * * * * * * * 在国际私法的冲突法领域，长期以来虽然也形成了不少的习惯做法，如“合同的法律适用，依当事人意思自治原则”，“不动产物权适用不动产所在地法”，“当事人权利能力适用当事人属人法”等。但这些规则尚不被公认为具有法律的约束力，不能称之为国际习惯。（辨析：为什么？） 我国《民法通则》第142条第3款（《海商法》第268条第2款、《民用航空法》第184条第2款、《票据法》第96条第2款的规定也相同。 ）规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 　　　可以适用的“国际惯例”主要指的是实体法方面的惯例。 (国际条约与国际惯例在我国的适用) （一）国际条约优先原则 《民通》142（2）：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。 （二）国际惯例补缺 《民通》142（3）：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 国内法和我国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例，而且，适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 《民法通则》第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 对于我国立法中所规定的可以适用的国际惯例，究竟是指冲突法上的国际惯例，还是指实体法上的国际惯例，学者们有不同看法。 　 （能否包括我国尚未参加但有重大影响的国际公约，如1924年《海牙规则》？） 依据：《若干意见》第178条第2款：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 案例： 2004年7月我国山东某粮油食品进出口公司与欧洲某一商业机构签订出口大米若干吨的合同。该合同规定：规格为水分最高15%，破碎粒最高20%，杂质最高1%，以中国商品检验局的检验证明为最后依据；单价为每公吨1000欧元FOB青岛港；麻袋装，每袋净重100公斤；买方须于2004年9月和2005年1月两次指派船只接运货物。 对第一批货物，买方按期派船前来接运，我方公司如数交货。但对第二批货物，对方却未按合同规定期限派来船只，一直延误数月才派船只来华接货。对此，我方公司未提出异议，仍装船交货。但当大米运到目的地后，买方发现大米生虫。于是委托当地检验机构进行检验，并签发了虫害证明。买方据此向我方公司提出索赔20%货款的损失补偿。其理由是： （1）该批大米的品质规格在装船前就有缺陷。虽然合同规定了中国商检局所出具的检验证明为最后依据，但根据道义和传统习惯，卖方交付与合同规定相差如此远的货物，应当负责。（2）虫害已证明不是在运输途中发生的。 我方接到对方的索赔后拒赔，理由为：（1）根据合同规定的FOB条件，我方只能保证大米在交货时的品质规格，运输途中所引起的大米品质变化不属卖方责任。（2）保存在中国商检局的检验货样，至今仍然完好，未发现虫害。但买方仍坚持虫害不是在运输途中产生的，而是货物在装船前已经存在，属于卖方责任。对此，双方长时期争议不休，案件得不到适当解决。 如果该案起诉到中国法院，中国法院应适用什么法律确定当事人之间的权利义务关系？ 根据我国《民法通则》第142条和其他现行法律的规定，任意性国际惯例在我国的适用必须满足下列条件：1．我国缔结或者参加的国际条约对案件中的特定问题没有统一实体规定的，适用条约中统一冲突规定，没有统一冲突规定的，适用国内冲突规定，没有国内冲突规定的，适用有关冲突规范的国际惯例。 ⒉根据冲突规范所指引的中国法律对该关系无相应的实体规定的，可以适用国际惯例。 ⒊双方当事人依据中国冲突法直接选择适用。其间当事人可以变更国际惯例，国际惯例的适用不能否定合同条款的效力。 ⒋适用国际惯例不得违反我国的公共政策。 五、关于学说、一般法律原则作 为国际私法渊源的问题 1、国际私法学说是否是国际私法的 渊源？ 2、一般法律原则是否是国际私法的 渊源？ 一般法律原则是为各国国内法律体系和国际法中所包含的共同原则或法律理念。 一般法律原则确定的标准难于统一，但不影响它作为渊源（至少是国际统一私法的）所得到的普遍认同。 《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理”。 在中国国内立法中，一般法律原则是否为法律渊源尚无明确的规定。 各国国内私法关系调整原则的一致性、趋同性与法律在错综复杂的涉外实践滞后不足，为一般法律原则在国际私法中的适用提供了可能与必要。 被常设国际法院、国际