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合同法经济分析视角下的有效违约研究 　　摘要：有效违约是经济分析法学派提出的一种新的违约理论，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益或者指当履行的成本超过各方所获得利益时，违约比履行更有效。本文主要就有效违约的理论背景及其应用中的问题做出论述。 　　关键词：经济分析；合同法；有效违约 　　有效违约（theory of efficient breach），是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。①这一制度也是大陆法系与普通法系合同法的区别之一。② 　　一、有效违约的背景理论概述 　　有效违约源自经济分析法学对于合同法的分析。在该视角下，作为交易手段之一的合同，约束着交易各方未来的行动，而合同法的目的应是促进缔约各方的共同利益最大化，在实践中，它是通过完备合同模型以及不完备合同来实现的。 　　（一）完备合同与不完备合同 　　在现实社会中，市场活动是千变万化的，合同法的经济分析方法在经济人假设以及完全竞争市场假设之上，为我们抽象出完备合同这一模型，以此作为现实中合同效力的依据。 　　然而，在现实交易中，不完备合同的出现是不可避免的，因为人不可能完全理性，市场交易不可能无成本，市场信息不可能完全对称。在这种情况下，合同当事人出于自己或者社会利益的最大化的考虑，可以有效得不履行合同，而这种有效违约必须基于利益衡量的基础之上，且必须有极其严格地赔偿法律制度予以规范。 　　所以，完备合同的模型实际上是用来在现实中规范不完备合同的，只有以完备合同的模型为依据，法官才能对合同履行过程中的各种不完备因素做出评判，最终以利益的最大化进行判断。 　　（二）合同法的目的 　　随着市场经济发展，合同法的目的变成了合理划分商业风险。合同的履行与否不具有道德上的非难性，合同责任不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种或履约或在不履约时赔偿损害的选择。 　　二、有效违约的适用 　　（一）有效违约在英美法系国家的适用 　　在英美法系国家是承认并且主张有效违约制度优先使用的，英美法中实际履行只是一种辅助性的例外救济措施，一般只适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同。③英美法国家还对实际履行设置了许多限制，需要必要的监督，要求守约方提供对应的履行，因此在实践中具体履行的判例甚为鲜见。 　　（二）有效违约在大陆法系国家的适用 　　在大陆法系国家违约的救济措施中，实际履行比损害赔偿居于更优先的地位，因为在大陆法系的法学理论中，诚实信用原则是最主要的基本原则之一，具体到合同法的违约责任理论上，大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸，违约责任制度的作用在于使得债的关系的实现获得国家强制力的保障。因此，有效违约实践中的应用范围并不广泛。 　　（三）第三方引起的有效违约以及侵权引起的有效违约 　　在普通法系，第三方可以以提供更为有效的协议而使自己对有效违约承担责任，侵权也成为有效违约的原因。④但是，在大陆法系由于合同相对性的存在，以及在交易行为中对于债权行为以及物权行为的划分，第三方以及侵权引起的问题有效违约实际上并不存在。 　　三、有效违约在应用中的局限 　　有效违约的提出是经济分析法学视角下，是效率优先或者是注重利益最大化的结果。这在一定程度上却忽略了法律本身对正义价值的要求。因此，可能存在当事人一方恶意以有效违约为由不履行合同的情况，概括而言，有效违约存在以下局限性： 　　1.适用范围的局限性。司法实践中，接受履行方以有效违约为由要求终止履行合同的，必须符合以下三个条件：一是必须履行非金钱债务，一般是指当事人委托加工、定制特殊专用品、建筑工程施工、雇用合同、买卖危险品等特殊物品；二是在合同履行方生产、加工、备料、施工准备之前，或者正在进行过程中提出；三是案件的处理，对双方当事人均无损害，并且能避免造成社会资源的浪费。 　　2.适用结果的危害性。有效违约理论主张以违约赔偿替代实际履行，如果完全贯彻这个理论，即使是债务人恶意违约，债权人仍只能请求金钱赔偿，这会造成相当大的道德危险而危及我国整个财产制度。 　　四、有效违约与我国合同法 　　在我国起草合同法的过程中，未引进有效违约制度，这是我国大陆法系合同法的必然结果。但是，有效违约的经济分析手段以及利益衡量方法很值得我国合同法去借鉴和学习。在我国市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与有效违约，可以根据不同的适用条件，在个案中运用。 　　考察我国合同法的相关规定，第110条在有限程度上体现了有效违约的原则，但是该规定