张明楷：法条竞合中特别关系的确定与处理简析.doc

张明楷：法条竞合中特别关系的确定与处理 ●?张明楷?(进入专栏) ? 　　 　　 　　【摘要】特别关系是一种典型的法条竞合现象；法条内容具有对立关系与中立关系时，并不存在法条竞合关系；补充关系只是特别关系的另一种表述；包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系，原则上采用特别法条优于普通法条的原则，但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条定罪量刑。 　　 　　【关键词】法条竞合；特别关系；特别法优于普通法 　　 　　特别关系（即特别法条与普通法条的关系）是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特别关系相当多，而且对特别法条的设置存在缺陷，因此，如何确定特别关系，以及对特别关系确定何种处理原则，是值得研究的一个问题。 　　 　　一、法条竞合中特别关系的确定 　　 　　如所周知，法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。换言之，法条竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合。[1]显然，法条竞合关系不同于法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系）或者交叉关系时，才能认定为法条竞合关系。[2]特别关系是一种法条竞合（法条单一）关系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经不存在任何争议。但问题是，哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系？ 　　如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系，则不可能属于法条竞合。例如，规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》（以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文）第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系，针对一个法益侵害结果而言，某个行为不可能既触犯刑法第264条，又触犯第266条。周光权教授将“誓不两立”的对立关系（如盗窃罪与侵占罪）归入择一关系，进而作为法条竞合的一种情形。[3]但这种观点存在疑问。一方面，就普通侵占（第270条第1款）与盗窃罪（第264条）的关系而言，前者是将自己占有的他人财物据为己有，后者是将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，二者属于对立关系，不可能存在法条竞合。如果行为人将自己与他人共同占有的财物据为己有，则因为侵害了他人对财物的占有，成立盗窃罪，[4]也不是法条竞合。另一方面，就遗忘物、埋藏物侵占（第270条第2款）与盗窃罪的关系而言，如果认为“遗忘”、“埋藏”是真正的构成要件要素，那么，二者之间也必然是对立关系，因为一个财物不可能既是他人占有的财物，又是脱离了他人占有的遗忘物。如若认为“遗忘”、“埋藏”是表面的构成要件要素，[5]因而是不需要具备的要素，那么，二者之间就是一种包容关系，亦即第270第2款的构成要件包含了第264条的内容，后者是特别法条。概言之，当两个法条规定的犯罪属于对立关系时，不可能存在法条竞合关系。正因为如此，德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。因为，“择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为，如同盗窃（第242条）与侵占（第246条）那样相互排斥的场合。而法条单一--不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事时，至少以构成要件的行为部分重叠为前提，因此，基于逻辑的理由，就已经将择一关系排除在法条单一的下位类型之外。”[6]日本的刑法理论也基本上不承认择一关系。[7]基于同样的理由，如果两个条文处于中立关系时，也不可能属于法条竞合。例如，规定盗窃罪的第264条与规定故意杀人罪的第232条是一种中立关系，二者不存在法条竞合。 　　要确定条文之间存在特别关系，除了必须明确法条竞合与想象竞合犯的区别外，还必须明确特别关系与交叉关系、补充关系、包容关系之间的关系。[8] 　　 　　（一）法条竞合与想象竞合 　　 　　如何区分法条竞合与想象竞合，是我国刑法理论尚未完全解决的问题。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。[9]在本文看来，这一区分标准是成立的。例如，规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”，据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。反之，规定破坏电力设备罪的第118条、第119条，与规定盗窃罪的第264条，就不存在法条竞合关系。因为前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备丧失或者减少效用，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物本身丧失或者减少效用。因此，一个行为能否同时触犯刑法第118