侵权构成中违法性要件的定位..docVIP

侵权构成中违法性要件的定位 叶金强 南京大学法学院 讲师 　　　关键词: 违法性 过失 定位 功能 　　内容提要: 中华人民共和国物权法草案违法性,应当成为侵权构成之独立要件。侵害了法律所保护的利益,行为即具有违法性。行为违法与否取决于法律保护之利益范围,同时,法律对不同利益的不同保护力度,决定着违法性的程度。与评价行为人主观心态的过失不同 ,违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。违法性要件具有划定行为自由空间,保障正当利益,以及型塑权利的功能。 　　一、比较法视野中的违法性要件 　　违法性是否为侵权行为构成之要件,比较法上有不同的制度安排,理论上也有不同的认识。罗马法上,将违法性与过错不加区分,合于iniuria 概念之中。Iniuria 最初仅仅意味着不法(non iure),而罗马古典法中不法(iniuria) 被等同于“故意”(dolus) 或者“过失”(culpa) 。 [1]《法国民法典》承继了罗马法的传统,其第 1382 条确立了过失责任原则,规定:基于 Faute 的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。这里的 Faute 兼有过错与违法性的意义。据此,学者指出,法国侵权行为法在理论上并未明显区分“违法性”及“过失”,二者兼含于 Faute 概念之内。 [2] 　　德国侵权行为法区分违法性与过错,对此,Jean Limpens 认为,违法性与过错的