施工领域疑难问题解析及项目全过程风险管理.pptVIP

建筑施工领域疑难问题解析 及项目全过程风险管控 --履约过程基础管理工作的规范化 上海市建纬律师事务所 曹珊 2 2 高级律师 高级工程师、土建一级项目经理、土建一级建造师、造价工程师、国际工程高级项目经理（B）资格 中国建设工程造价协会专家 多个地方和机构的评标专家 北京、武汉等多地仲裁机构仲裁员 住房和城乡建设部法律顾问 曹珊其人 1 建筑施工领域中常见疑难问题解析 2 建设工程施工合同全过程法律风险及防范 内容大纲 建筑施工领域中常见疑难问题解析 PART ONE 黑白合同，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差异或者履行方式存在差异的两份合同。 问题1 黑白合同 “白合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。 其主要特点为：经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。 “黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。 当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩盖当事人之间不规范的施工行为。 1、必须经过招投标的情况 a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同； b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。 2、不是必须经过招投标的情况 a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修改，以后签者为准。 b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如有实质性变更，则无效。 c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。 3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。 案例：宁夏富兴达房地产开发集团有限公司与泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案 基本案情： 协议书 工程保证金 实际施工 发包 《施工合同》 转包 9 问题2 实质性背离标准的认定 哪些条款属于建设施工合同中的实质性条款？ ？ 在施工过程中，合同当事人双方是否可以签订与中标 备案合同有实质性变更的补充合同？ ？ 《招标投标法》第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 《招投标法实施条例》 一、关于工程施工内容及范围的约定； 二、关于施工质量标准的约定； 三、关于合同价款的约定； 四、关于工期的约定。 施工合同中 原则 合同的实质性条款需符合招标投标时达成的合意，不能对相应内容进行实质性的变更。 例外 因客观情况发生了当事人在订立建筑工程合同时无法预见的非商业风险的重大变化，继续履行合同会对一方当事人明显不公或者不能实现目的，在双方当事人协商一致的情况下可以对建筑工程合同的实质性条款进行调整 既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实 12 内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。 司法机关甄别原则 问题3 挂靠与内部承包的区分 认定查处办法第11条规定：“存在下列情形之一的，认定为挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； 　（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； 　（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款