第4期 学术讲座辑要 仁安群学社摘编.docVIP

学 术 讲 座 辑 要 本期要目 罪与罚，孰重孰轻——嫖宿幼女罪是不是恶法当废 劳教制度存废之争。 【中国政法大学·银河军都论道】 主题：罪与罚，孰重孰轻——嫖宿幼女罪是不是恶法当废 时间：2012年11月20日 自1986年《治安管理处罚条例》开始，嫖宿幼女罪就进入了立法者的视野，此时该罪按照强奸罪定罪量刑；1991年，全国人大出台《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，重申1986年《条例》之规定；1997年，立法者考虑到当时在现实状况中广泛存在着以下两种情况：一是行为人自称对被害人真实年龄状况不知情，二是学者指出女方尤其是卖淫女一方亦存在过错，于是将嫖宿幼女罪从强奸罪中拿出确立为单行法规。近年来，随着诸多嫖宿幼女案件的出现，且涉案人员多为公职人员，嫖宿幼女罪再次走入公众视野。社会公众关注的三个问题，即嫖宿是否为恶法、能不能用立法手段予以修改、可否以司法手段予以补正。 邬明安认为这一罪名立法有其问题：首先，从刑法的整体变化看去，1997年以前，嫖宿幼女罪明确以强奸罪论处；1997年立法对整体罪名进行了修改，对嫖宿幼女等罪名的起点刑降低，但在特殊案件上的量刑却相对较轻，这使得社会公众普遍认为嫖宿幼女条款为官员留下了免死的借口，造成对立法本意的曲解。其次，嫖宿幼女罪罪名的设立是对被害人的污名化。嫖宿幼女罪强调嫖宿这一行为，暗含将幼女视为卖淫者，易造成对被害人名誉的玷污。因嫖宿行为是否在卖淫嫖娼中进行是未知的，妄自推定等于让被害人在法律里再次受害。邬明安认为罪名取消是有必要的，但是如何调整，需要全面考虑。幼女作为限制行为能力人，其自愿行为不能简单地视为自愿，而该罪名对幼女的身心健康都会造成危害。另外，实务中也无法判定侵害人是否明知被侵害人为幼女，立法旨在保护幼女身心健康，过分证明“明知”不具有可行性。 张青松主张嫖宿幼女罪应当废除。他分析了嫖宿幼女罪的量刑设计，该罪名起点刑为五年，比强奸罪的起点刑多两年，作为严打嫖宿幼女不良行为的手段，具有其合理性。而公众反对此罪理由多为如下几点：即嫖宿幼女罪不能判处死刑，最高刑过轻，犯罪行为不能为民众所容忍；近几年媒体报道了类似的案件，犯罪主体多为官员或富翁，不判处死刑则无法为民众所接受；此罪名实际上隐含的信息为幼女是卖淫者，其规定是对未成年少女的道德丑化；社会公众无法接受幼女卖淫的事实，嫖宿与奸淫的区别是否在于付钱与否尚有争议；此法在引导社会公序良俗方面存在问题，因此被称为恶法。另外，张青松质疑了此罪被单独设定的合理性。强奸罪中若具备五种加重情节，可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，但如果嫖宿幼女导致以上情节发生，最高刑只能为十五年。因而此罪名设计合理程度不够，存在明显漏洞。 张文娟则注重未成年人的视角，她从四个方面阐述了其对嫖宿幼女罪的看法。其一，社会科学、社会政策没有绝对的对错，这些政策只是对当时时代社会公众共识的一种反应。对于97年刑法立法背景和影响因素的部分原因已经无法难以考察，但是不能忽视的是当时社会环境下民意和决策者都对这一立法以及罪名的最终确立存在着影响。其二，基本法律在立法和修订工作中缺乏儿童视角，未成年人的法学研究十分落后。其三，幼女被嫖宿可能反映了其监护人的失职，幼女往往没有能力表达意愿，刑法对她们的保护应当更全面。其四，强奸罪与嫖宿幼女罪这两个罪名有相当程度的重叠。所以，取消嫖宿幼女罪不仅可使刑法条款简单易行，也更符合儿童保护的理念与世界发展的潮流。 罗翔明确表达了自己的观点，即赞成嫖宿幼女罪保持现状：第一，考虑到刑法中大多数罪名都存在污名化的现象，而他本人又的确不愿意看到幼女卖淫现象的出现，因此，即使罪名再进行改变，在司法实践中这样的行为也是依然存在。第二，15年的刑罚并不能认为是轻的处罚。当前民众过度期望利用刑法的力量，这本身就是对刑法手段的一种误解。刑法只能作为治理的工具和手段，是最终治理社会的底线，而不能作为一种有效手段。一个国家如果过度依靠刑法的力量，显然是最无力的。如果过度依靠刑法，反而容易导致“反正一死”的心态而起不到对青少年的保护效果。第三，从最基本的立法和司法角度出发，利用普通法和特殊法的关系，现有刑法已经可以解决这一问题。最后，罗翔引用美国、奥地利、德国刑法，与中国刑法相关规定进行比较，认为应加大未成年人尤其是对幼女的保护。 【中国政法大学·国风论坛】 主题：劳教制度存废之争 2012年11月21日 马怀德指出：劳教制度废除不现实，改革才是必然趋势。接着马怀德又针对劳教制度改革提出了四点可行性建议。第一点，他认为改革的方向应是更加司法化，应明确劳教的对象并且设定相应法律依据，如起草《违法行为教育矫治法》。第二点，针对湖南“唐慧”案件，马校长指出劳教制度对象乏化趋势，甚至是“箩筐式”的强制措施。所以接下来的改革应限制劳教的对象。马怀德认