招标采购专业技术人员行如为规范的法律基础.docVIP

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）和《中国人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）是招标采购专业技术人员（招标师、高级招标师）行为规范共同的法律基础。对于前法，大家毋庸质疑，毫无疑问；对于后者，业内则有不同意见，为此，有必要对其进行讨论。　　　　一、《招标投标法》和《政府采购法》的法律特征　　　　《招标投标法》是民商法领域中的一部特别法，也是一部程序性很强的部门法。它既涉及私法范畴，也涉及公法范畴，具有两重法律关系。　　　　所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等；“公法”和权力“Power”相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。“私法”和权利“Right”相对应。　　　　所谓“程序法”是为保证实体法所规定的公民和法人的权利和义务的实现而制定的法律。《招标投标法》属于行政程序法；所谓“实体法”即是规定公民和法人依法享有权利和承担义务的法律，《政府采购法》属于行政实体法。　　　　招标投标就其实质上讲，就是合同法中规范的承诺和要约，属于私法范畴；但是，在社会主义市场条件下，由于这种承诺和要约涉及第三者即社会公共利益，因此必须从程序上加以规范，从而又带有公法的性质。这样，对这种特殊的承诺和要约就必须在合同法之外制定一部新的法律予以规范，从某种意义上说，这就是《招标投标法》立法的由来。换句话说，其立法宗旨是在保护国家和公众利益的同时保护招投标当事人的合法权益，从而达到“提高经济效益，保证项目质量”的目的。　　　　《政府采购法》是行政法领域的一部普通法，是规范行政有关部门管理权限的一部实体法。它主要涉及公法范畴，但也涉及“私法”范畴，同样具有两重法律关系。　　　　《政府采购法》主要规范政府部门关于使用财政性资金采购的管理权限和管理部门对当事人行使权利的过程，显然其属于“公法”范畴，但是其采购行为最终要通过订立合同实现，适用于《合同法 》，订立合同又属于“私法”。显然，相对于《招标投标法》，该法的法律责任侧重于行政处罚，而《政府采购法》则侧重于“公法”，其法律责任侧重于行政责任。　　　　无论发达国家还是发展中国家，对于公共采购大都通过立法规范政府的采购行为，其内容涵盖了国家财政政策取向、预算编制、资金拨付、监督管理等实体性规定，同时也包括了采购的强制范围、主体、方式、原则、程序等程序性内容。其立法宗旨同样是保护国家和公众利益的同时保护采购当事人的合法权益，但落脚点和《招标投标法》不同，该法是为了提高政府采购资金的使用效益，“促进廉政建设。”　　　　鉴于此，有学者认为，既然《政府采购法》规范的是政府采购行为，招标师行为规范的法律基础可以不考虑《政府采购法》。或者仅考虑该法涉及招投标的部门规章。　　　　我认为，作为一个合格的招标师，这是不够的。因为《政府采购法》第二章政府采购当事人涉及了采购人、采购代理机构权利和义务， 第三章政府采购方式中，公开和邀请招投标是首选采购程序，通过招投标不能满足者实行竞争性谈判方式采购，其次，单一来源方式采购，再次，询价方式采购等。即《政府采购法》和招投标活动有着重要的关联和交集，必须对其有一个全面、准确的理解和认识。　　　二、《招标投标法》和《政府采购法》的关联和交集　　　　（一）法律适用范围的关联和交集。　　　　《招标投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法。”　　　　《政府采购法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。”　　　　众所周知，在招投标活动中，国家计委3号令关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条，对《招标投标法》第三条第二款“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”作了具体的界定，即使用国有资金投资的范围包括了“使用各级财政预算资金的项目；使用纳入财政管理的各项政府性专项建设基金的项目；使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”三个类别。上述国有资金的项目如果招标人属于各级国家机关、事业单位和社会团体同样适用于《政府采购法》。这样，两法适用范围的交集给项目单位造成困惑。　　　　由于《招标投标法》实施在前，《政府采购法》实施在后，一般来讲，上述项目应该由同一事项的后法《政府采购法》予以规范。但《招标投标法》是一部特别法，《政府采购法》是一部普通法，新的一般规定和旧的特别规定不一致，这时则应当由同一立法机关全国人大常委会裁定。但是在实践中，我们注意到，依据《政府采购法》制定的财政部部门规章《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。（以下简称18号令）关于招标投标的基本程序同《招标投标法》基本相同或者说该规章没有同《招标投标法》在实质上抵触的条