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非经营性国有资产的公私法调整分析 鲍家志 摘要：中国国有资产监管的重点已转向非经营性国有资产，但其尚未有国家层面上的立法，建立完善的非经营性国有资产法律保护机制，这首当其冲的是解决其法律调整的问题，而公法与私法的分类本质及其发展，可以为其统一立法提供理论依据。非经营性国有资产单纯由公法调整，存在法律调整的诟病，应由公法和私法并行不悖、共同调整，构筑其资产流失的“防火墙”，体现其法律调整的综合性和完整性。 关键词：非经营性国有资产 公法与私法 公私法融合 引言 非经营性国有资产是中国学校、医院和科研机构等事业单位法人的事业保证，它在中国具有特殊的政治、经济和文化意义。中国处于波澜壮阔的事业单位分类改革中，建设高效、节能、去行政化的公共服务体系已成为中国上下的共识性目标。当今，非经营性国有资产流失严重和挥霍滥用之风成为社会关注的焦点，习总书记上任之伊就严禁铺张浪费。党的十八届三中全会提出了加快事业单位分类改革与“去行政化”、建立事业单位法人治理结构的改革战略。实践中，公务卡的推行、“三公消费”的公开、公车改革，都是对其制度改革的探索与实践，但完善其法律保护机制是实现“归属清晰、权责明确、保护严格”的改革目标和根治其顽症的科学路径。 非经营性国有资产与大陆法系国家的 “公物”或“公产”制度相似。十九世纪的法国学者V.普鲁东首先提出关于国家财产上的公产与私产的法律区分，认为前者由公法调整，后者由私法规范。此后，德国、日本等大陆法系国家将国家公产纳入公法调整形成了有似“守恒定律”般的立法趋势。我国就经营性国有资产制定了《企业国有资产法》，但非经营性国有资产至今还没有国家层面上的立法。本质上，建立完善的非经营性国有资产法律保护机制，这首当其冲的是解决其法律调整问题。近年来，大部分行政法学者主张参照大陆法系立法例以公法规制非经营性国有资产，主流民法学者也认为非经营性国有资产的不动产与动产在物权法的国家所有权上做出宣示性和列举性规定即可，其他由公法调整。本质上，公私法如何调整非经营性国有资产，取决于公法与私法的本质，取决于公私法的融合程度，也取决于现实的社会经济条件。换言之，探讨公法和私法的本质与关系是研究非经营性国有资产法律调整的一个不可回避的重要问题。 一 公法与私法划分的本质及其发展 （一）公私法的分类和本质 自从罗马法学家乌尔比安提出公法与私法划分的学说以来，经注释法学派的发展，以精确概念注入系统的法律结构，风靡欧陆各国，公法与私法的划分便成为大陆法系法律制度特有的立法方式。中国清末变法图强，摒弃“民刑不分，诸法合体”的法律传统，转而移植东瀛法律，继而分立公法与私法的草案，及于国民党国民政府制订的《六法全书》。新中国的法律体系，虽然引进前苏联法律，但仍无不师承公法与私法的圭臬。于是，教科书由此而阐释，法科生因此而启蒙，法庭依此而设置，诉讼程序据此而生，公法和私法的划分不可不谓重要。 关于公私法的划分标准仁者见仁，歧异纷呈，主要有“利益说”、“从属规范说”、“主体说”，但绝非无漏洞，各说均未圆满解释区分的界限，以单一标准将公法和私法的精确划分，在大陆法系难形成通说，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。” 无论公法和私法都是国家制定的法律，规制主体间的权利义务关系，都是以国家的强制力作为后盾，这是公法和私法的共性。政治国家的本质在于维持整个社会秩序，为社会提供公共利益和公共设施，为私人社会经济生活创设一个安定的良好环境，这决定了政治国家通过制定法律，保证政府以一种命令和服从的关系处理公共事务，以公权力形式保持强大的统制力，公法无疑在其中扮演着非常重要的角色。公法本身就具有相应的统制力，行政相对方对具体行政行为不服，可以通过诉讼救济。市民社会强调私法自治，私人主体间发生的法律关系，由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系，国家不作干预，只有协商不能解决，才能付之诉讼救济。本质上，公法和私法在违反义务上，法律主体之间处理纠纷存在差异性，这种差异是根本的，它决定着法律内容和效果上的不同。 严格地说，公法与私法的区别不是纯粹的理论问题，而是法律源于社会经济条件。主体和权利或权力以及博弈利益的多种多样和社会生活的错综复杂，决定了以任何单一标准试图区分公法与私法，注定是存在紪漏的。法律是高度抽象的产物，将千姿百态的社会经济生活定格于法律条文，规范人们行为规范，需要高超的立法技巧，由此将浩瀚的法律以泾渭分明的标准划分为公法和私法的两大类，此确非易事。于是，学者曾质疑，公法与私法的“这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然”；“公法和私法都是国家法，……没有区分公法与私法的必要”。但是，市民自治和国家权力的区分，客观上需要一定的标准将法律分类，抛开理论上的划分标准又不能