第三讲 法律发展论.ppt

第三讲 法律发展论 第一节 法律发展的一般理论 第二节 法律发展的历史叙述 第三节 法律发展的具体路径 法律发展的一般理论 法律发展的理念构造 法律发展的过程框架 法律发展的幕后依据 法律发展理念的关键词: 1 历史时间(连续与间断) 我们对时间仍然一无所知,只有用理想掩盖现实的迷惘. 法律发展正是关注法之历史时间的法哲学范畴. 2 系统结构(价值-规范-行为) 法律发展是一个集法律价值、规范、行动三维于一体的全面、立体的结构化、系统性发展。 3、文明进步（理想国与乌托邦） 法律发展的总体方向是前进的、奋斗的，为理想的实现创造一个个具体的制度和范例，同时也在失败面前，不断反思，构造一个个理想国和乌托邦。 4、均衡至上(量与质　内与外　快与慢） 　法律发展的量质均衡（传统与现代） 　法律发展的内外均衡（本土化与全球化） 　法律发展的快慢均衡（渐进与速变） 正如现代画是传统画的延伸和改造，现代法也应是传统法的继承和发展． 本土的法治如何在当下中国建构，全球化的时代能否真正容纳“中国特色”？国际化的秋菊如何演绎？ 法律发展快一点，还是慢一点，在不同时期和地域都是不同的． 总之，法律发展要把握多方面的均衡，程度的，广度的，速度的，均是法律发展均衡精神的理念要求． 法律发展的过程框架 国外有影响的学说 庞德的六阶段说：《法律史解释》 昂格尔的三阶段说：《现代社会中的法律》 穗积陈重的四阶段说：《法律进化论》 国内学者的观点 民国时期 当代中国 法律发展的幕后依据 法律发展的非法律因素 　社会基本矛盾 　自然环境 　人文环境 法律发展的法律因素 　法律方法的发展 　法律形式的发展 　法律技术的发展 第二节　法律发展的历史叙述　以“法律救济”为切入 原始法 古代法 近代法 现代法 世界法 原始法 原始法 人类最初的法律救济是一种基于本能和习惯的私刑处罚。原始人具有一定的智力，具备获取食物的知识和群体生活、防御危险的本能，但他们缺乏更高级的特征。“他们所拥有的不过是承袭下来的简单的动物本能以及巨大的脑结构。”[1]但他们确实有法——写在他们脑中的、固定的、抹不去的习惯。“谁违反了集体里大家习惯的行为方式，谁就犯了非法行为罪，就将受到流放的处罚”。[2]由于不存在具有公共权威的政治联合体，对于罪行的法律惩处及正当利益的法律救济就只能通过个人来代表集体舆论加以实施——这是最古老的“私刑”，也是法律救济最原初的形态。[1] [美]约翰·麦·赞恩：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第18页。[2] [美]约翰麦·赞·恩：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第23页。 部落的出现使原始人群具有了初级的政治权威。在对内部违规行为的处罚上，私刑逐渐由酋长、首领的命令取代。但好战、争斗的人类本能又使得部落之间无法和平，由于缺少相应权威规则的调控，复仇便成了解决部落争端的最简易、最常见的救济途径。但复仇行为毕竟是血腥无序的，它不可能成为文明社会惯用的法律救济形式，尽管复仇可能会被当事双方都认为是正当、公平且操作方便的。随着部落演化为一个个氏族，血缘、亲情的力量让人类认识到复仇会让自己的亲人陷入不确定的、随时的危险，因为一个部落成员的犯罪和违规会导致两个部落甚至多个部落的相互整体性报复。这既不公平，也不理性。于是，氏族的权威们发话了，他们凭藉神的谕告，警示人们不要杀戮，提醒好斗的人们遵守基本的道德，只有这样才能获得神的庇佑。法律第一次被点染了宗教神圣的光彩，法律救济也开始随之步入公力、和平的殿堂。 需要说明的是，原初的法律救济并非单纯的惩处，它也包含说服的因素。霍贝尔在《原始人的法律》一书中通过爱斯基摩人、澳洲土著居民等部落、氏族社会的例子，向人们表明，原始法律救济对初犯者不一定施以惩罚，而是首先诉诸劝说，再加上群体的指责，最终目的是为了解决危及公共福利的争执。只有当劝说和指责无效，惩罚才被使用，惩罚本身被视为使被惩罚者重新被群体接纳的手段，只要犯错误的人不再继续犯错，就有可能恢复他在群体中的地位，否则就会被逐出群体。这种驱逐比直接处死更让当事人难受，因为驱逐“不仅相当于被处死，而且是一种可耻的死。”[1]对部落规则的解释，掌握在祭司手中，所以原初的法律救济带有浓厚的宗教制裁特征。[1] [澳] 维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第7页。 古代法 （一）法律救济的文明曙光 城市生活的出现使部落、氏族规则开始走出简单、巫魅的局限、法律救济也开始步入文明、繁复的时代。农耕生活使人们不再游荡，商品交换和贸易让人们有了贫富差距，稳定聚居要求有规范的城市管理法则，本能和习惯再也不能成为法律救济的基础，专门的立法、司法机构开始