《公法与私法.doc

公法与私法的划分——比较法视角 [摘要] 由古罗马法学家最早提出公法与私法的分类，已经持续了几千年。在这期间，公法与私法的划分，几度演变，分和不定。公法与私法是法理学上的概念，但公法与私法的划分却是任何国家任何时期都会存在的。本文以资本主义国家和社会主义国家对公私法的划分来探讨公私法的区别和划分标准。 [关键词]　公法与私法 区别 意义 公法与私法划分的意义 公法、私法划分的意义在于准确的适用法律。 1、有利于构建良好的社会秩序，有利于法律关系主体的准确定位。一个法律关系的主体该适用何种法律规范，首先要确定是公法主体还是私法主体，准确确定法律关系的性质，判断适用哪一种法律规定，采用什么样的救济方法或制裁手段，案件由何种性质的法院审理，适用何种诉讼程序。 2、有利于构建法律体系，完善法律部门。法律体系是指一国全部现行法律规范分类组合的不同法律部门而形成的有机整体。不同社会关系，以及同一社会关系的不同方面，有不同的调整方法构成不同的法律部门。随着社会关系的复杂化，利益的多元化，就是要把法律划分为公法和私法。 3、有利于保护人权，实现人与人之间的真正平等。我国自古就有公法和私法不分。权力本位的传统，所谓权力本位反映到社会主体上，就是重视义务轻视权力，这不仅导致我国法律体系的混乱，更本质的是对人权的摧残。 4、有助于发展社会主义市场经济。公法私法的划分是经济发展的产物，是商品经济的内在要求。社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家的宏观调控只是辅助的手段。 5、建立完备的法律体系，实现依法治国。重公法，趋向专制。重私法，倾向于无政府，因此一个理性的社会不能只重公法也不能只重私法。 6、公私法的划分是准确寻找外国准据法的前提。在冲突法上，学者普遍认为冲突规则不能延伸到公法领域，即一般情况下法院不能适应外国公法。因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。 资本主义国家关于公法与私法的划分 资本主义国家关于公法和私法的概念提出，可以追溯到罗马法。古罗马的五大法学家之一的乌尔比安首先提出的：“公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼在《民法大全》中对这一经典的定义加以肯定：“法律学习氛围两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”但其中公法的完整性和系统性都远不及私法。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法、和市民法的基本原则所组成。罗马法时代的划分以公法的徒有虚名和私法的巨大发展为特征。对后世产生了极大的影响主要是私法，罗马法被认为是罗马私法。前资本主义时代公法与私法的划分是不成熟的。19世纪在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分，建立起双重法律系统，即普通法院和行政法院。没有资本主义市场经济和民主政治的发展，就没有公法与私法划分之后令人瞩目的地位。但是，究竟哪些部门属于公法，哪些部门属于私法，在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识，主要学说有以下四种： 1、利益说（或目的说）认为，凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公法；凡规定社会公共利益为目的的法律就是私法。此学说为乌尔比安首创。 2、主体说，即以法律关系主体为划分标准，认为法律主体双方均为私人或私人团体者，也即规定法律地位平等的为私法；法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公法。 3、权力说，认为凡是规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法；凡是规定国家、公民、法人相互之间权力对等或权利平等关系的是私法。 此外，也有认为规定国家机关之间，国家公民之间政治生活关系（或公权关系）的法为公法；凡是规定公民之间以及国家之间民事生活关系（即私权关系）的法为私法。 《牛津法律大辞典》亦称：“一般地，公法规定的是有关国家组织的政治团体、政府及其部门和他们为代理机构的结构、行为、权力、和豁免权、义务及责任的规定和原则，至于国家或政府代理机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调整。”其实，这种划分同权力说实质上并无区别。 西方法学家对于公法和私法的划分虽然在认识上并不一致，但通常都认为宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法和刑事诉讼法有时也被划分为公法中，至少他们与公法的联系较私法更为紧密些，但是有些也独立于公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法。 由此我们不难看出，公法规定的权力和义务是通过国家的、行政的和其他特殊的力量以及刑事法院、刑事诉讼法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限，但两者是由相互联系的，是相互作用的。如行为人实施某种行为，又可以是侵权行为；或者它既可以导致损害赔偿的请求，也可以引起社会保险