行政裁量权及其规制研究.doc

郜风涛：行政裁量权及其规制研究 内容提要：行政裁量权是现代行政权的重要特性和核心内容。行政裁量权的行使，是一把“双刃剑”：一方面,有利于保证必要的行政效率，另一方面,也为权力的滥用提供了可能。因此，对行政裁量权加以有效规制，是行政法治发展中不容回避的课题。根据我国行政法治实践发展的需要，当前，亟需在比较和借鉴的基础上，厘定我国行政裁量权的含义，进而确立行政裁量权行使的主要原则，明确规制行政裁量权的基本路径，从而为完善和规范行政裁量权的制度体系和运行机制提供有力的理论支撑。 关键词 行政 裁量 规范 控制 曾经被戴雪认为与法治原则水火不能相容的行政裁量权，近百余年来，因应社会经济纷繁复杂、变化多端的发展趋势，随着政府管理范围的不断扩张而日益增长，迄今已与行政管理职能全过程形影相随，乃至于被视为与现代行政法治的实现不可分离的构成要素[①]，成为现代行政权的重要特性和核心内容。与此同时,法学界对行政裁量权的认知也在不断深化，虽然有不少人仍然习惯地将行政裁量权称之为行政自由裁量权，但是，这种权力已经不再代表不受任何限制的绝对自由，而是一种法律约束下的裁量空间和判断余地的代名词。欧美行政法新近以来最重要的成就，不少都与行政裁量权的运用和控制有关。在这个方面，我国总体上还处于理论研究和实践探索的初始阶段。正因为如此，对规范和控制行政裁量权进行多视角、多维度的探讨，努力为行政裁量权的设定和行使提出清晰可行的思路，极具学理意义和实务价值。为此，笔者拟结合国内外有关理论研究和实践成果,作一些粗浅思考，并提出一些初步见解，以期抛砖引玉，并求教于学界前辈和同仁。 一、理论界定：行政裁量权含义的解读 行政裁量权是西方国家首先提出并着力研究的一个问题。这一概念自提出之日起，就因国度、时间、场合和论者的差异而被赋予不同的理解。传统宪法原则一般都认为广泛的行政裁量权与法律的精神不相容，比如，在戴雪的眼中，行政裁量权被当作恣意滥用公权力的同义语，其存在理所当然地与民主价值和法治传统背道而驰[②]。美国学者伯纳德?施瓦茨的态度则有所不同，他指出，“当我们说行政裁量权时，我们的真正含义是指行政官员或者行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权。”[③]这一观点与《布莱克法律词典》对行政裁量权给出的定义如出一辙[④]。德国行政法鼻祖奥托?迈耶曾提出行政裁量包括纯行政裁量和法律适用裁量在内的学说[⑤]，后世的德国学者在其基础上发展出行政裁量与不确定法律概念并立的理论体系，认为“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或者判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或者活动方式的理解和认定。一般在裁量中可以具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可以进行全面审查。”[⑥]德国行政法理论还进一步将行政裁量区分为决定裁量和选择裁量，前者是行政机关选择是否采取法定措施的裁量权，后者则是行政机关在法定的两个以上的措施中选择采取某个法定措施的裁量权。承袭德国法理论的日本和我国台湾地区虽然也有行政裁量与不确定法律概念的提法，但是，日本通常则认为，作为法律构成要件的不确定法律概念也有行政裁量的存在，倾向于否认不确定法律概念与行政裁量具有本质区别；我国台湾地区的主流观点则将行政裁量界定为“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由”[⑦]，这更接近于德国的观点。但是，也有不少学者对此持有异议，认为行政裁量与不确定法律概念之间仅属于量的不同或者程度上的不同，并无本质差异，并且我国台湾地区司法实务中也有行政法院将不确定概念的适用纳入行政裁量权的情形[⑧]。 需要指出的是，国外和一些地区对行政裁量权的理论界定虽然各不相同，但是，他们都有相应的清晰视角，以及与此视角相协调的完整法律观念和法律体制背景作为牢固的基础。这就保证了一个国家和地区的行政裁量权理论的严密性和将理论运用于实务的可靠性。比如，以德国为代表的行政裁量权理论，立足于司法控制行政自主性的角度，对行政裁量权作出狭义的解释，是合理而且有效的。相反，英美理论采取相对广义的主张，认为行政决定在事实查明、标准确定和将标准适用于具体事实这三个过程中都存在裁量因素[⑨]，更为强调对行政裁量权的程序控制功能的体现。与此相比较，我国大陆地区近年来虽然也注意到国外行政法理论对行政裁量权内涵和外延认知的不同，但是，在构建其自身理论体系方面还不尽如人意。正如有的论者所指出的那样，国内学界对待行政裁量权这个“舶来品”，在“拿来”其概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而