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附条件不起诉实务探究 　　摘 要： 　　附条件不起诉作为刑诉法修改的一大亮点，充分体现了国家对于未成年人宽严相济的刑事政策，具有正当性和必要性。然而在实务操作过程中产生了诸多新课题和新疑问。本文从附条件不起诉性质、与酌定不起诉的区别适用、适用条件、是否计入审查起诉期限和考察方式内容五个方面进行了相关论述。 　　关键词：附条件不起诉；实务；考察 　　2012年刑诉法修改，虽然明确了附条件不起诉的适用条件、考验期限、义务规定和考验期届满后的法律后果，但在司法实践中附条件不起诉制度实施过程中并非没有疑问。本文仅就附条件不起诉若干问题进行实证研究，以期裨益于司法实务。 　　一、附条件不起诉性质辨析 　　附条件不起诉，国外又称之为暂时不起诉制度、延缓起诉制度、暂时中止诉讼制度等[1]，因而在本质上其不是一种最终处理结论，而是为将来起诉或不起诉提供依据的前置性诉讼中止程序。由此附条件不起诉不同于法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。前者实质上是“效力待定”，而后三者均为终局性裁决，不属于同一个层面。附条件不起诉的启动作为自由裁量权，如何理解刑诉法条文中的“可以”值得反思。 　　附条件不起诉本身具有自由裁量性质，但司法人员真的可以对符合附条件不起诉的案件不作附条件不起诉处理吗？这涉及到如何看待刑事法律中的“可以”。本文认为，“可以”代表了立法倾向，应当解读为“无特殊条件下的应当”，也即对于符合附条件不起诉条件的未成年人犯罪案件，司法人员不能以刑诉法规定可以为由而拒绝作附条件不起诉处理。把“可以”作出上述解读并不会在本质上改变附条件不起诉自由裁量的性质，反而有利于规范、约束自由裁量权的行使。 　　二、附条件不起诉适用条件探析 　　现行刑诉法271条第一款规定了附条件不起诉的适用条件，即同时满足四个条件：（一）涉嫌罪名限于刑法分则第四章、第五章、第六章之罪名；（二）可能判处一年有期徒刑以下刑罚；（三）符合起诉条件；（四）有悔罪表现。其中涉嫌罪名须限于侵害公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪。这并不意味着，这三章之外的罪名必须起诉。换言之，该三章之外的罪名虽然不适用于附条件不起诉，但为了贯彻未成年人少捕慎诉少监禁的原则，司法人员仍应积极作酌定不起诉判断，而非一概起诉。就如何理解可能判处一年有期徒刑以下刑罚，如何把握具有悔罪表现不无争议。 　　（一）可能判处一年有期徒刑以下刑罚的理解适用 　　一方面，应当明确“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”不能等同于“可能判处一年以下有期徒刑”，前者包含了有期徒刑、拘役、管制三种刑罚方式，而后者只是限定于有期徒刑。从文义解释上讲，“一年以下有期徒刑”指的是六个月至一年有期徒刑刑罚，不能包含管制、拘役。从当然解释上讲，一年以下有期徒刑的可以适用附条件不起诉，与之相比相对较轻的管制、拘役当然也可以适用附条件不起诉。尽管如此，立法机关为了保持法律的明确性而采取了“一年有期徒刑以下刑罚”表述。因为，数罪并罚时管制最高三年，此时其与六个月有期徒刑孰轻孰重难免引发争议。 　　另一方面，一年有期徒刑以下刑罚是宣告刑而非法定刑。附条件不起诉的涉罪未成年人所犯罪行应是重于酌定不起诉，轻于必须起诉的。“一年有期徒刑以下刑罚”作为宣告刑应当把量刑情节予以评价。量刑情节往往能够体现行为人的主观恶性，因此在笔者看来，在具体判断时应将涉罪的法定量刑情节予以评价。以盗窃为例，行为人盗窃数额巨大，但具有减轻处罚情节时就意味着行为人可能被判处拘役。减轻处罚情节可以产生刑种变更的效果。由此法定刑3年以上、5年以上有期徒刑的犯罪不必然不适用附条件不起诉。 　　（二）悔罪表现的具体界定 　　悔罪是被告人的主观心理状态，因此一个犯罪人在作出悔罪时，其动机是复杂的。有可能出于良心发现进行忏悔式悔罪，也有可能出于利己动机而进行自我保护式悔罪。[2]根据立法旨趣，毫无疑问前者才是真诚悔罪，是附条件不起诉的实质要件。尽管悔罪是一种主观心理状态，但仍应结合客观行为加以综合认定。具体可从以下几个方面把握： 　　1、能否如实供述自己的犯罪罪行。如实供述在某种程度上表明行为人对自己行为的痛恨，并反映出愿意接受刑罚处罚的态度。如果行为人故意回避犯罪事实，避重就轻，企图逃避法律制裁，则不宜认定具有悔罪表现。 　　2、有无真诚向被害人道歉。向被害人道歉旨在表明行为人的反思，也有利于修复被犯罪行为破坏的社会关系，也是与行为人是否具有赔偿能力无关的因素，最能体现一个人的悔罪态度。 　　3、有无积极退赃或赔偿被害人损失。积极退赃或赔偿被害人损失是真诚悔罪的题中之义。在赃物尚在或有赔偿能力而拒不退还赔偿的，很难从客观上说明行为人认识到自己行为的违法性。应当指出的是，有无赔偿的意愿和有无赔偿能力是两个方面的问题，只有在有赔偿能力