客观与主观的变奏..docVIP

客观与主观的变奏：原因力与过错（上） ――原因力主观化与过错客观化的演变及采纳综合比较说的必然性 关键词: 原因力/过错/归责/损害赔偿/综合说 内容提要: 随着侵权法理论的演变，原因力由一个纯粹的客观概念逐渐主观化，主观过错的判断标准也越来越多地掺杂了客观的色彩。在侵权法的归责和损害赔偿领域，原因力与过错一直是重要的判断标准，而在原因力主观化与过错客观化的新趋势下，原因力与过错的联系更为紧密，重新审视原因力与过错及其关系尤显必要。原因力主观化与过错客观化是社会、经济发展的必然要求，它的必然结果是在确定侵权责任时采取综合比较说。 在侵权法的传统意义上，原因力是一个客观概念，而过错是一个主观概念，但随着社会变革带来的侵权法理论的演变，客观与主观之间不再泾渭分明，原因力由一个纯粹的客观概念走向主观化，过错也在主观过错与客观过错的论争中越来越掺杂了客观的色彩。在客观与主观截然分开的传统侵权法中，需要分别借助客观要素和主观要素来判断责任的成立及赔偿范围的大小，原因力与过错之间更多的是个性。然而，随着原因力的主观化与过错的客观化，无论是归责领域还是损害赔偿领域，二者之间的联系都表现得更为密切，其必然结果是过错、原因力比较综合说的采用。这就像是一部生动活泼的变奏曲，原因力和过错作为其变奏的旋律，不停地在变化着，最终合成了变奏的高潮，构成了客观和主观、原因力和过错比较的综合说，成为当今侵权法原因力和过错学说的主旋律。 　　一、单旋律变奏：走向主观化的原因力 　　侵权法中的原因力早先脱胎并依附于因果关系的相关理论，以致于原因力的大小一度被认为不过是因果关系的强弱问题， 但随着侵权法理论的成熟，原因力理论自成一体的需求呼之欲出。尽管如此，原因力的许多特质始终与因果关系保持一致，其中一个突出表现是，原因力与因果关系在本质上都是客观性的概念，却又都经历了逐渐主观化的发展，由单纯事实判断逐渐向兼采价值判断演进这样一个嬗变的过程。在各种先后出现的因果关系学说中，原因力的客观性不断地受到过错、政策等主观性的价值判断的影响。 　　（一）起点的回溯：结果责任中纯客观的原因力 　　原始社会简单地奉行血族复仇和“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇规则, 以野蛮方式履行客观上的因果报应，完全不考虑过错问题。随着生产和交换的发展，各部落慢慢制定一些规则对复仇制度加以限制与缓和，其中最为有效的办法就是亲属代偿制度。但这种制度仍建立在有损害就有救济的客观责任基础上，责任的有无完全取决于侵权行为原因力的有无，对侵权人的主观心理状态的认识和证明依然很难企及，即使加害人对造成的损害没有过错，要减轻或者免除责任也不可能。当然，就当时的社会条件而言，奉行有损害就有赔偿的原则无疑是最直接和最有效的解决途径。后世将这一原则称之为结果责任原则（亦称为加害责任原则或原因责任原则）。 　　进入奴隶社会以后，作为共同责任的亲属代偿制度不再流行，改行侵害人自己赔偿的个人责任制度，结果责任原则的成果得到进一步发展，损害赔偿责任凭藉侵权行为原因力的客观指向，更为直接地归责于具体的侵害人个体。同时，由于民刑责任不分，损害赔偿更倾向于通过惩罚性的制裁安抚受害人一方。与个人责任相结合的结果责任下，过错依然罕有问津，所有的主观问题诸如侵害人是否希望造成违法后果，有否意识到自己的加害行为，都并不重要。古西亚法、古中国法、古印度法、伊斯兰法和希腊法都有这种结果责任的损害赔偿规定，这些成文法典对赔偿数额都实行法定主义，法定的赔偿数额无须与实际损失相当，有些甚至是实际损失的数倍，但它们都是根据不同侵害客体在法律保护上的不同价值，规定不同侵权行为类型的法定赔偿数额，侵权行为造成的损害结果严重的，赔偿责任相应也重，可以隐约见到后世根据原因力的大小决定损害赔偿范围的影子。 　　（二）主观化的历程：各种因果关系学说中的原因力 　　在古代法的进一步发展中，结果责任原则慢慢被放弃，罗马法逐渐发展出了过错侵权责任制度的萌芽，并最终被《法国民法典》所确认。在19世纪以后的大陆法系和英美法系，故意或者过失等主观上的因素越来越多地被纳入权衡责任的范围，过错侵权责任取代了“原因”责任。 19世纪中后期，侵权法因果关系受到关注，哲学上的客观因果关系理论先是被直接移植到侵权法上，为了限定对侵权责任中因果联系的范围，人们对因果关系的把握又逐渐从其客观实在性转向主观判断性。由于原因力的有无宣告了因果关系的有无，客观因果关系主观化的进程，实际也是客观原因力主观化过程的写照。 　　1．大陆法系因果关系学说中的原因力 　　在大陆法系，认定侵权因果关系的最古老学说之一是条件说，又称等值说（ equavalence theory, equivalenztheorie）。在条件说中，侵权法上的原因