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债的本质研究：以债务人关系为起点(上) 龙卫球 中国政法大学 教授 　　关键词: 债的本质/深化认识/萨维尼/债务人关系/债务人行为必要性/债务人的主体自由 　　目录 　　一、引言：澄清债的更为本质的知识 　　二、有关债的两种看似对立的界定方式 　　三、债的语词形式与内在规范 　　(一)哈特对词的深化认识的观点 　　(二)债的概念分析的外部性和内部性 　　四、萨维尼有关债的本质认识及其论证基础 　　五、对《德国民法典》第二编的系统解读 　　六、代结语：认识债务人关系作为起点的意义 　　一、引言：澄清债的更为本质的知识 　　债亦称债的关系 (德文Schuldverhaeltnis)，是民法法系国家通行使用的一个法律概念，作为以某种方式(债的方式)相关联的诸具体法律现象的共同表达形式，为债法统一规范奠定了不可或缺的法律技术基础。例如，《德国民法典》第二编债务关系法或曰债法，便是这种统一化体制的例证。在实践中，作为一个规范中的概念，债不能回避释义问题，因为规范适用只有在规范得以具体澄清的基础上才可能进行。而且，对债的本质回答，也决定着整个债法的构建基础的设计或理解。然而，通过考察可以发现，债的释义存在很大的不确定性，这种不确定性有很多表现，其中最主要的是债的本质理解问题：债是两人或多人之间的各种法律联系的集合，其中，有债务，即一方当事人对于另一方当事人负有提供某种给付的义务，也有债权，即另一方当事人要求提供给付的权利 [1];那么，这些构成债的关系的内容中，孰为本质的呢，或者说债权人关系与债务人关系何者才是本位的呢?遗憾的是，对此尽管有这样那样的回答，但鲜有做出慎密论证者，尚难说已有确定的共识。 　　债的本质释义所以困难，原因是多方面的。债首先是一种历史的形成，尤其在民法国家，债这一通用概念存身在继受的话语背景之中，这样其本质解释问题，便必然面临既要避免形而化之的唯历史渊源论又要避免对历史联系完全视若无睹的双重难题。进而，在有关债的定义的简单考察中，还可以看到所谓罗马式定义和德国式定义的语词表述似乎存在巨大差异，这就更增添了释义的复杂性。当然，对于置身于今天的实践者来说，应该不是旨在寻求一种跨时空的有关债的本质解释，这种观念本身就是不可思议的，甚至也不是要固守过去历史的一点静态地求取一种有关发生的解释，因为我们面对的首先是正在进行的生活而不是考古本身。毋宁说，我们的任务应该是，通过对有关材料和事实的分析，提出在特定的当下应当接受的一种有关债的本质的知识，通过这种知识的帮助，我们得以赋予当下的债法生活以某种堪称必需的意义，反之，如果缺少这种意义的支持，债法不仅会失去光彩，甚至可能会把我们推入一种本来我们经过深思熟虑便要断然拒绝的不合理生活。但是，这种当下意义的确定，却又绝对不是一个简单的历史时间定位问题。所以，即使以现代债法为对象，有关的分析也必须立于更复杂的视角。 　　其次的一面也是更关键的一面，在民法国家，尤其是作为现代民法代表的德国，债的概念使用又是一种特定立法技术的体现，这就更使得债的本质释义问题变得微妙――这种微妙的体会，受制于对民法法系立法技术特点的把握，换言之，不同的立法技术左右不同的解释实践，所以只有深刻地理解债的规范概念所由来的民法法系的立法技术特点，才能够找到理解债的概念本质的出发点。法律要达成规范作用，首先需要借助作为确定性的辅助的表达技术明示出来，以达成实践操作要求的可能性、确定性和有序性 [2]。到目前为止，这种确定性的表达技术有两种典型方式。一种是具体化的，最绝对的是普通法系的判例法方式，这种方式将规则叙述完成在对于示范案件的有关事实与判决情况的具体叙述中;另一种是抽象化的，最绝对的是民法法系的制定法尤其是法典形式，这种方式深受法学表述思维的影响，吸收法学提炼形成的层次分明的概念，通过使用这些法学概念来叙述规则，使法律表达显得十分简洁但也十分抽象 [3]。德国民法在19世纪晚期更是几乎完全屈服于概念法学的学术威望，接受了高度概念化的表达技术，致使其抽象性名噪一时。 [4]这两种不同的立法技术，不仅在形式上使得两大法系发生划分，而且在实践中也促成了不同的规范提取及其适用、解释的要求。例如，在判例法，便要求司法者应当能够尽量收集相关的判例，通过对具体的归纳和推论的方法，从中整理、发展出待适用规范，并在此基础上完成确定的适用释义，是一个从具体到抽象(具体――归纳和推论――再到具体)的过程。反之，在制定法尤其是法典法，却可能要求遵循一条几乎相反的路线，即从抽象到具体(抽象――具体分析――再还原抽象)的规范提取和解释路线。 　　然而，问题却出现了，在法律概念化的抽象表达的精致外壳下，实践者由于不应有地时不时忽略概念法的技术特点之特殊要求，不仅出现了过度痴迷概念形式逻辑的固步自封以致扼杀法律现实成长的问题，而且，更令人