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基本权利概念在中国的起源与演变 韩大元 ? 内容摘要 作为宪法学基本范畴之一的基本权利概念反映了一个国家宪法发展历史与文化传统。自清末立宪开始，蕴涵西方宪法文化的基本权利概念、理念与原理通过各种不同的形式移植到中国本土社会，为中国社会背景下形成基本权利概念提供了学术资源。基本权利概念的变迁是宪法学历史的一个缩影，体现浓厚的本土宪法文化特色。本文以历史文献分析为基础，探讨了在中国宪法学视野下基本权利概念形成与发展的进程，为我们思考“宪法学的中国化”提供宪法学说史方面的素材与经验。 关键词 宪法学；宪法文化；基本权利 一、问题的提出 在经济全球化背景下，当代中国宪法学发展正面临着新的挑战与机遇。具有100年历史的中国宪法学需要在学术反思中寻求“宪法学中国化”的理念与途径。从宪法学所承载的学术思想与基本命题看，当代中国宪法学并没有跨越100年来宪法学历史传统所积累的基本知识背景与学术命题，在一些基本的学术命题上仍在继承着传统宪法学的学术遗产与成果，延续着宪法学学术思想的脉络。宪法学是人类共同追求正义与幸福的知识体系，也是人类智慧的结晶，反映了通过宪法治理国家的共同经验。在不同的国家和历史发展阶段，宪法的历史必须接受价值与事实的严格检验，但宪法学相对来说具有一种公共性价值，它为学术思想的发展与传承留下了广阔的空间。尊重学术历史与维护学术共同体价值是中国宪法学发展的社会基础与动力。 从比较宪法学的角度看，基本权利的历史和学术遗产集中体现一个国家宪法学的传统与学术品格，反映了探求宪法价值的共同经验和文化特性。本文通过对文献的梳理和分析，探讨中国宪法文化背景下，基本权利概念形成与演变的过程，力图揭示中国宪法学本身的历史与价值基础，为我们客观地思考未来中国宪法学的发展提供必要的历史文献基础。 二、基本权利概念的形成 我国的宪法学界普遍接受一个命题，即基本权利是宪法学的基本范畴之一[1]，但学术上还没有系统地解释基本权利概念与宪法文化之间的关系，还没有对基本权利的文化基础进行系统研究。从学说史的角度看，我们需要回答“基本权利在中国是如何形成的？”这一严肃的学术命题。笔者认为，基本权利范畴是对特定时代宪法存在价值与事实的高度概括，反映了宪法学的基本功能与学术趋向。基本权利范畴的研究需要以历史分析为出发点，需要从历史事实中挖掘基本权利的学术遗产与传统。 （一）基本权利概念在外国的产生 由于各国宪法发展的历史具有不同的背景，宪法文化呈现出多样性，具体表述基本权利内涵的语言也是不尽相同的。比如，具有悠久人权发展历史的西方国家之间也采用不同的表述。基本权利在英文的表述是“Fundamental rights”,《牛津法律大词典》对基本权利的解释是：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利”[2]。德国宪法学区分了人权与基本权，认为“基本权”概念反映了宪法上的权利。在美国，一般采用“基本的人权”（fundamental human rights）的表述，同时也有学者采用“宪法上的权利”。在日本，在移植西方立宪主义的过程中，不同的学者采用了不同的表述，如人权、基本权、基本人权、宪法上权利等。有学者认为，“一般而言，在人权一词前面加上一个形容词‘基本’称为‘基本人权’者，其意义大致上与人权相同。在这里所谓的‘基本’，并未代表太多的意义，人权即等于基本人权”[3]。在韩国，伴随着西方人权思想的发展，从国家独立与富强的理念出发，在不同的历史发展时期形成了“人权”、“基本权”、“宪法上保障的权利”等不同的概念。这里重点介绍基本权利概念在法国形成的过程。[4] “基本权利”（les droits fondamentaux）[5]是当代法国宪法理论中的一个基本范畴，但它并没有出现在宪法典之中。对于法国宪法而言，基本权利并不是一个原生性的概念，而是通过翻译、比较和借鉴外国法（主要是德国基本法）的结果。从19世纪末开始，“基本权利”这一术语开始被法国的法学家们使用，但仅限于国际法领域内。其中最早的恐怕要数皮莱（Antoine Pillet，1857—1926）教授，他在1899年出版的《国家在国际关系秩序和国际冲突解决中的基本权利之研究》[6]中分析了国家在国际法上的基本权利。国家的基本权利理论是与将国家视为公法人的观念相关联的，它是西方法律传统中一个独特的现象。到了20世纪中期，“基本权利”一语开始出现在宪法学理论中，但主要是翻译和介绍外国宪法知识的结果。其中最早的是1947年出版的《苏联公民的基本权利》（Les Droits fondamentaux du citoyen en U.R.S.S.）[7]一书，该书的作者是苏联法学家谢弗里科夫（K. Sevrikov）教授，书中的法语“droits fo