101_1債總期中考試題(財2A林信和)101年11月14日0900-1100每.docVIP

101_1債總期中考試題 (財2A林信和) 101年11月14日09:00-11:00 每題25分 註一：不參看法典，不作弊，憑自己的實力作答，字體端正適中、附法條及理由，有利得分。 註一：閱卷係依題序給分，請按考題所示題序號碼逐一作答。亂續不利得分，校內外考試皆然！ 民法第159條、第162條、第163條都規定要約人應向相對人，或相對人應向要約人「即發遲到之通知」，試就所知回答下列問題：25% (一) 此一通知之法律性質如何？ 所稱之「『即』發遲到之通知」，是否正如民法第156條所規定：「對話為要約者，非『立時』承諾，即失其拘束力」，同其規範意旨？ 如已「即發遲到之通知」，但對方沒收到，效果如何？ 假設甲1月1日向乙要約，限乙於月底前表示是否願以1000萬元承購A屋；乙即於1月2日回信表示「買了！」但回信並未於月底前送達，甲失望之餘乃於2月15日售屋於丙，沒想到2月底竟收到乙1月2日的回信，甲一笑置之，棄之於垃圾桶！問甲乙間是否成立買賣契約？如已成立，何時成立？ 【擬答】 此一通知為觀念通知，為準法律行為，非為意思表示之通知： 按表示行為除法律行為外，尚有準法律行為；乃指非基於表意人之意思表示而係基於法律規定而發生效力的行為。準法律行為因為欠缺「意思表示」所以不是法律行為（意思表示是法律行為的要素），而是事實行為。準法律行為之特徵在於其為知、情、意之表示行為，而依法律之規定使其發生某種效果，與法律行為必須基於表意人的效果意思而發生同一法律效果者不同（因為欠缺效果意思的表示，所以所生的法律效果是法律自己規定的）。 準法律行為之類型包括觀念通知、感情表示及意思通知三種。所謂「觀念通知」則是表示對一定事實的觀念或認識，就是「一定事實之通知」或稱「事實通知」（無論所通知的事實是真是假，也不論所通知之事實係出於故意或非故意），例如對於請求之承認（請求是意思通知－例如請求還款，所以承認請求權存在就是一定事實之告知，而為觀念通知，不是民法第116條所稱之承認。）而所謂「感情表示」在法條上通常稱為「宥恕」，例如民法第416條第2項、第1145條第2項屬之。所謂「意思通知」乃指表示一定期望的行為，如請求或催告（催告就是請求！）或對於請求的拒絕（請求是意思通知－例如請求還款，所以拒絕請求－例如不願還款的表示也是意思通知，兩者都不含法效意思，所以都不是法律行為）。至若對於要約的拒絕，因為要約是以締結契約為目的之意思表示，故對於要約的拒絕就是拒絕締結契約為目的之意思表示(法律行為)，不可誤認為準法律行為。 題示第159條第1項的「遲到通知」，就是一種對承諾遲到事實的認知通知，因此是一種觀念通知；第162條第1項的「遲到通知」則是對「撤回要約通知」的遲到的通知，亦是一種觀念通知。 參考判例： 關於「請求」： 「為民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，雖無需何種之方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求。」（最高法院民事判例?26 年鄂上字第 32 號） 「民法第一百二十九條第一項第一款所謂請求，係指於該條其他各款情形以外，債權人對於債務人請求履行債務之催告而言，其因和解而傳喚，該條第二項第二款已有特別規定，自不得以請求視之。又民法第一百二十九條第二項第二款所謂因和解而傳喚，原指依前民事訴訟律及民事訴訟條例所定，當事人於起訴前聲請傳喚他造當事人試行和解，法院依其聲請而為傳喚者而言，其制度與現行民事訴訟法之調解相當，但不以依民事訴訟法規定之調解為限，故凡其他法令有聲請調解之規定者，亦應解為有該條之適用。」（最高法院民事判例 48 年台上字第 936 號 ） 「民法第一百二十九條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，本件被上訴人前提起刑事附帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民法第一百三十一條之規定，其時效應視為不因起訴而中斷，依本院六十二年台上字第二二七九號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民法第一百三十條之適用，倘被上訴人於請求後六個月內不起訴，時效視為不中斷。」（最高法院民事判例71 年台上字第 1788 號） 關於「承認」： 「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院民事判例 50 年台上字第 2868 號） 「消滅時效因請求、承