普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(下)5.docVIP

普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(下)5行政论文... 普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究（下） 　　〔27〕值得我们注意的是，法律实证主义乃是在反对自然法传统的过程中形成并发展起来的，而且这二者之间的理论冲突也构成了现代法律哲学的基本框架。正是基于这一点，一些论者很容易因为哈耶克明确反对法律实证主义而得出一个“非此即彼”的结论，即哈耶克的法律理论在现代法律哲学中应当被视作是自然法的一支。但是我认为，这种结论却是错误的，因为它根本就没有看到哈耶克对早期自然法与现代自然法所持的不同看法。的确，哈耶克在一定程度上赞同自然法的观点，但是他在审慎考虑之后却拒绝使用“自然法”之名来指称他自己的法律理论，一如他明确所说的，“尽管在两千多年的历史中，自然法传统为人们讨论本书所涉及的那些核心问题提供了一个重要的框架，然而本书却未对自然法传统本身进行讨论。对于许多人来讲，自然法观仍能解答我们在当下面对的最为重要的问题。然而，我在前此各章节讨论本书的问题时，却没有使用这个观念，而这当然是审慎考虑的结果，其原因是以自然法为旗号而发展出来的种种学派，所主张的理论实在差别太大……”（哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第298页）；而且将所有反对法律实证主义的理论都同样地称之为或混为一谈为“自然法”这一极具误导的名称之下，实是致使法理学这个领域出现严重混淆的渊源之一，因为一些自然法理论毫无相似之处可言，只是在反对法律实证主义方面具有共同点。1960年以后，哈耶克经由多年的研究而一方面明确承认，“自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的（前唯理主义的）自然法理论”（哈耶克：“自由社会秩序的若干原则”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第130页），而另一方面，哈耶克则对17世纪以后占据支配地位的“唯理主义自然法理论传统”进行了批判。第一，哈耶克指出，“自然法”这一术语的误导性一如“实在法”的术语一样也渊源极深，因为在两千多年中，古希腊人所提出的“自然的”与“人造的”二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中，而当下大多数欧洲语言中的“自然法”和“实在法”的术语都渊源于这两个术语，因为“在公元二世纪，一位拉丁语法学家aulus gellius用naturalis和positivus两词来表达希腊语physei和thesis，此后大多数欧洲语言都以此来描述这两种法律（即‘自然法’（natural law）和‘实在法’（positive law））”（参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第19-20页）。第二，哈耶克更具洞见力地指出，“自然法”这种误导性真正的确立乃是在西方建构论唯理主义确立其支配至今的“现代理性图式”下实现的。这是因为在十七世纪的论者根据建构论的唯理主义对自然法做出重新解释之前，“自然的”这个术语一直被用来描述那种并非人之意志的产物的有序性或常规性。但是自那以后，这一颇为古老的自然法传统却因建构论的唯理主义的兴起而被阻断，并被另外一种与之极不相同的自然法观念所扭曲和遮蔽，后者竟然把“自然的”解释为“设计”理性的产物。关于自然法理论传统此一“转换”所导致的结果，在哈耶克那里，就是“理性”和“自然法”这两个术语完全改变了它们的含义，因为原本包括区别善与恶（即何者是符合业已确立的规则与何者是不符合业已确立的规则）的心智能力的“理性”，后来却开始渐渐意指经由从明确前提进行推断而建构这些规则的一种能力：“在我看来，似乎存在着这样一种理性主义：由于这种理性主义不承认个人理性的力量所具有的这些限度，所以它实际上也就趋于使人之理性变成了一种较为低效的工具（这当然是与理性原本可能具有的效力相比较而言的）。这种理性主义乃是一种比较新近的现象，尽管它的根源可以追溯至古希腊哲学。然而值得我们注意的是，这种理性主义的现代影响只是始于16、17世纪，尤其是与法国哲学家笛卡尔对这种理性主义的主要原则的阐释紧密联系在一起的。在很大程度上讲，正是经由笛卡尔，‘理性’这个术语才改变了它的含义。对于中世纪的思想家来说，理性在很大程度上意味着人们在遇见真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力，而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。此外，他们还明确地意识到，许多文明制度并不是理性的发明，而是那种被他们称之为‘自然的’东西——它们与所有发明之物构成了鲜明的对照，亦即自发生成之物。正是为了反对这种明确承认许多文明制度不是人刻意设计的产物的传统自然法理论，培根、霍布斯、特别是笛卡尔的新理性主义才宣称道，所有有用的人类制度都是而且也应当是有意识理性刻意创造的产物。在笛卡尔