建立法院强制清算规范,保障市场主体有序退出.docVIP

建立法院强制清算规范,保障市场主体有序退出 　　一、建立法院强制清算规范的必要性 　　（一） 洋跑跑现象亟待强制清算法律支撑 　　当前全球金融危机，外资非法撤离的消息不断传来，引发国人高度关注。2008年11月19日，商务部等四部委联合发布了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，正式将外资非正常撤离追责上升到国家高度。专家认为，面对洋跑跑现象，在加强事后追责的同时，也应完善事前防范，优化外资引进结构；理性看待产业转移，改变经济至上倾向。据了解，外资撤离已不是个别现象。2008年上半年韩国进出口银行发表的《关于青岛地区韩资企业撤离报告》指出，仅2007年非法撤离中国的韩资企业就多达87家，占撤离企业总数42.2%。有专家指出，这一现象对于我国目前急需资金支持的经济环境来说有比较大的影响。问题外资何以频繁逃脱监管？经济学博士、财经评论员马红漫认为，表面看来，全球金融危机的不断深化是导致外资非正常撤离的直接原因，但是从更深层次角度看，地方政府部门过度追求经济财政才是这一问题的根本原因所在。对于如何看待《工作指引》，笔者认为，这个文件虽然好，但在实际工作中并不能对解决问题有实质性的作用。仅仅根据《工作指引》，不管以政府经贸部门的名义也好，以司法部门的名义也好，以债权人的名义也好，都没有充分的法律依据，直接进入到查账的程序。这就决定了，在实际工作中，我们亟需法律上的完善。而针对洋跑跑现象，最直接有力的措施就是建立并完善强制清算制度，赋予法院在强制清算过程中必需的权限。否则，在当前国际金融危机尚未结束，复苏尚待时日的大背景下，如果引进外资不能给广大国民带来看得见的福利，那么引进外资将没有任何意义。而且，这不仅影响宏观调控效果，甚至会影响相关产业升级政策的贯彻。 　　（二）规范经营困难公司有序退出市场的需要 　　同洋跑跑现象的出现一样，因受国际金融危机和世界经济衰退的影响，公司经营困难引发的公司强制清算案件大幅度增加。许多公司资金链断裂，经营严重困难，公司大量解散的背景下，债权人、股东和公司的利益纷争和矛盾严重冲突，人民法院受理的公司强制清算案件呈激增状态，商事审判工作面临新的挑战。虽然《公司法》和最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（二）》（以下简称公司法司法解释（二））对公司强制清算案件审理中的有关问题已作出规定，但鉴于该类案件非讼程序的特点和目前清算程序规范的不完善，有必要进一步明确该类案件的审理原则，细化有关程序和实体规定，更好地规范公司退出市场的行为，维护市场运行秩序，依法妥善审理公司强制清算案件，维护和促进经济社会和谐稳定。 　　二、提高强制清算案件实践中可操作性的思考 　　相对于《公司法》和公司法司法解释（二）对公司强制清算案件审理中相对比较笼统、缺乏可操作性的规定来说，最高人民法院于2009年11月4日公布的法发〔2009〕52号《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定更加全面、细致，但是在实践审理中，在不少环节中都存在可提高操作性的地方，需要法律法规加以更加细致、可操作的规定。 　　1、强制清算申请受理方面的问题。清算中发生强制清算情形的，即被申请人逾期不成立清算小组；成立清算小组但故意拖延清算；违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的，且不能提出相反证据的人民法院即可受理申请人强制清算申请。在以往的司法实践中，公司出现解散事由后往往是人去楼空，财产，账簿等重要文件也尽皆灭失，人民法院由于取证困难，一般情况对于此类案件采用的是不予受理的态度。但是，《纪要》对此类案件，要求人民法院必须受理。这不得不说是强制清算制度在司法实践中的又一进步。然而，笔者不得不怀疑这是实质的进步，还仅仅是形式的进步。《纪要》第28条，对被申请人主要财产、账册、重要文件灭失，或本申请人员下落不明的强制清算案件做了分类，简言之，即尚有部分财产，资料的，对于现有财产进行公平清偿后，以无法全面清算为由人民法院可以裁定终结强制清算程序；对于没有任何财产，资料的，人民法院可以以无法清算为由裁定终结强制清算程序。由此可以看出，《纪要》对于此类案件实质上只是做出了原则性规定，并没有做出强行性，具有可操作性的规定，债权人和中小股东的利益依然没有得到很好的保护。这有待出台新的规定予以弥补。另外，《纪要》对强制清算申请人的范围作出了规定，即公司债权人或者股东。在司法实践中，要明确，申请人以其为公司实际出资人为由申请强制清算，但不能提供公司股东名册记载其为股东等证据材料的，不具备申请强制清算的主体资格，人民法院应当告知其另行诉讼或者通过其他途径确认其股东身份后再行申请强制清算。当事人坚持申请的，人民法院应当裁定不予受理。 　　2、清算组的成员结构问题。我国《公司法》第192条规定，公司违反法律、