浅议电子合同的订立.doc

浅议电子合同的订立 【摘要】 电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文交换，用计算机之间的“对话”?来完成订约过程。这种以互联网为平台，以信息交换为手段的交易方式的兴起和繁荣，对传统交易方式带来了冲击。作为信息时代产物和电子商务活动的重要工具的电子合同，其迅速发展和广泛应用提高了商业交易的效率，但由于相关立法的相对滞后,由此也产生了大量的法律问题。 【关键词】 电子合同?订立?要约?承诺电子交易 电子合同，目前是指通过电子计算机网络系统订立的，以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的一种现代贸易方式，主要有电子数据交换系统(EDI)、电子邮件(E-mail)和计算机传真等形式。[1]关于电子通讯合同的形式问题。各国主要有两种做法：(1)将电子通讯合同拟制为书面形式的一种。如我国新《合同法》的第11条。再如新加坡《电子交易法》也承认数据电文形式属于书面形式的范畴，但这种承认不适用于某些材料，如遗嘱、流通票据、所有权文据、不动产买卖合同。不过部长有权对所列这些材料的名目进行调整，因而仍有一定的灵活性。[2](2)承认电子通讯合同在一定情况下的效力，但不将其纳入书面形式的范畴。如香港《电子交易条例》原则上确认电子合同的有效性，但未将其作为书面形式的一种。该条例规定，某些文件类别仍必须以书面作出，不可用数据电文的形式，包括遗嘱、信托、授权书、不动产契据、誓章、法庭文件及可流传票据等，这是考虑到电子商务在香港始终是一个新生事物。[3] 电子交易由于其不同于传统合同的特点，在交易中产生的纠纷的解决也不能完全按照传统合同的解决办法，故对此有研究和完善立法的必?要，随着我国“电子签名法”的实施，在不久的将来电子通讯合同将呈迅猛发展之势，本文拟通过对该问题的调查以期得出一些对完善立法和司法中有价值的建议和分析。 一、电子合同的订立在现实中需要明确和解决的问题 1、关于电子合同要约与承诺生效的时间、地点及其撤回撤销问题。新《合同法》对要约承诺的生效时间规定如下：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”?在电子商务中，区分到达主义与发信主义很有必要，当网络出现技术故障导致信息发出却被堵在途中时，依到达主义，意思表示未生效，而依发信主义，则意思表示生效。这种到达主义的做法能使意思表示的传达风险在双方之间公平分担，各方对其控制范围内发生的风险承担责任。但我国《合同法》的规定仍存在一些缺漏，如： (1)有学者认为，仅以数据电文进入特定或任何系统的首次时间作为到达时间，对收件人显失公平。应在不违背“到达主义”的前提下，将数据电文进入指定的特定系统或未指定的任何系统的时间再加上一段合理的“等待阅读”时间作为电文的“最后到达”时间，即若收件方在电文进入系统那一刻起至“等待阅读”时间过去的那一刻止的时间段内的任意时间看到电文，则就以该时间作为电文的“到达”时间;电文的到达时间最迟不晚于“等待阅读”时间全部用完的那一刻;若在合理的“等待阅读”时间过去之后，接收方仍未看到电文内容，则是接收方自身的疏忽，不应再予以迁就。[4] (2)确定要约承诺生效的到达主义只能是任意性规范，应允许当事人根据自己的特殊需要通过约定的方式，提前或推迟要约承诺生效时间。 (3)规定不够全面，未规定“已指定了特定系统接受，但对方却没有将信息发入到此信息系统时”，要约承诺的生效时间。有人认为可参考《电子商务示范法》第15条的规定：“如果收件人为接收数据信息之目的制定了一个信息系统，收到的时间为：如果该数据信息发往一个属于收件人的但不是其指定的信息系统时，在该数据信息被收件人取回之时。”这值得借鉴。 (4)法条中所称的特定系统和收件人的系统究竟指的是什么系统?是用户所在的ISP系统还是用户本人所控制的计算机系统?这一点需要在法律上进一步明确。[5] 2、关于计算机故障引起的风险如何在当事人间进行分担的问题。通说认为应依网络开放程度的不同而进行具体分析。在封闭型的网络环境下，因用户都事先签有协议才能进入该网络系统，协议规则中对此已做出了规定，当事人应当按协议进行。如果协议中没有规定，或者当事人违反事先约定的协议规定，任何一方的意思表示都是无效的，合同也无法成立。在开放型的网络环境下，任何人都可以进入该网络系统。因此，如果商家或者厂家的计算机系统发生故障，理应由商家或者厂家自己承担责任;如果是客户的计算机系统出现故障，则应由客户自己承担责任。这是符合现代合同法基本原理的。[6] 二、电子合同中在订立中存在的疑难问题 1、电子合同的订约人 订约人，是指通过互为意思表示，进行