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国有公司董事监事适用劳动合同法的困境及对策研究 　　摘 要 国有公司董事监事具有劳动者的属性，但同时具有雇主的属性，因此国有公司董事监事与所在公司的关系是否适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定存在一定争议。《刑法》第九十三条规定国有公司中从事公务的人员以国家工作人员论是在涉嫌犯罪的过程中认定犯罪主体的需要，不适用于劳动关系中主体的认定。因此该条法律规定不影响国有公司董事监事的劳动者属性。本文指出要充分认识到国有公司董事监事的特殊性，在承认国有公司董事监事劳动者属性的情况下，依法适用《中华人民共和国劳动合同法》。同时，要从国有公司董事监事的特殊性出发，对其区别适用《中华人民共和国劳动合同法》，以防范不必要的风险。 　　关键词 国有公司 董事监事 劳动合同法 　　中图分类号：D922.25文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-198-02 　　一、问题的提出 　　《中华人民共和国劳动法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”2008年开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》对前述规定略作了补充、调整，其第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从以上法条可以看出：（1）劳动关系是在用人单位和劳动者在劳动过程中建立的一种法律关系；（2）用人单位是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及国家机关、事业单位、社会团体；（3）劳动者的概念和范围没有从法律上进行列举式规定。在实践中，人们普遍认为，劳动者是指达到法定劳动年龄，具有劳动能力，在用人单位管理下从事某种社会劳动获得劳动报酬为主要生活来源的自然人。劳动者与用人单位之间的关系适用《劳动合同法》的规定。由于国有公司董事监事的身份十分特殊，国有公司的董事监事与所在国有公司的关系是否适用《劳动合同法》的规定存在争议，需要进行深入研究。 　　二、国有公司董事监事适用劳动合同法的困境分析 　　（一）国有公司董事监事是否是国有公司的劳动者 　　第一种观点认为，国有公司董事监事是公司的劳动者，他们与所在公司的关系应当适用《劳动合同法》的规定。具体理由如下： 　　第一，从我国法律规定看，我国现行的劳动法律制度或者公司法律制度都没有规定国有公司董事监事不是劳动者。根据法无明文规定即许可，因此，国有公司董事监事可以成为所在公司的劳动者。 　　第二，从劳动者的定义看，国有公司的董事监事都是达到劳动年龄、具有劳动能力、并且通过在所在公司的社会劳动获取劳动报酬的自然人，完全符合劳动者的定义，因此属于劳动者的范围。至于国有公司的职工董事与职工监事更是公司普通职工的代表，在董事会、监事会里代表公司的职工利益，毫无疑问都属于劳动者。 　　综合上述两点，国有公司的董事监事是劳动者，国有公司董事监事与所在国有公司的关系适用《劳动合同法》的规定。 　　第二种观点认为，国有公司董事监事不是国有公司的劳动者，他们与所在公司的关系不应当适用《劳动合同法》的规定。具体理由如下： 　　第一，从我国法律规定来看，国有公司董事监事与所在公司的关系成立依据是《公司法》。尽管我国的劳动法律制度没有说国有公司董事监事不是劳动者，但事实上国有公司董事监事与所在公司的关系是根据《公司法》的规定成立的，而不是依据《劳动法》和《劳动合同法》，董事由股东大会选举产生，身份主要是通过登记公示的方式实现。因此，国有公司董事监事不是所在公司的劳动者，与所在公司之间不适用《劳动合同法》的规定。 　　第二，尽管国有公司董事监事具有劳动者的属性，但同时具有雇主的属性。 　　1.国有公司董事监事具有经营管理权。现代公司治理模式由“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”，股东们为追求自身利益最大化，将公司更多的经营管理权让渡给具有经营管理专业知识和专门技能的董事，董事行使雇主授予的经营管理权。国有公司里董事监事行使国有资产监督管理部门授予他们的指示命令权、惩戒权和对员工的奖惩、招聘、解聘的权利以及对公司经营管理活动的监督权，他们与普通劳动者之间自然产生了一种管理与被管理、支配与被支配的关系，因而国有公司董事监事主要代表雇主的利益，具有雇主的属性。 　　2.国有公司董事监事报酬的性质与劳动者不同。雇主和劳动者的重要区别在于雇主通过组织劳动者的劳动来获得公司经营管理的收益，劳动者完全依靠付出的劳动获取相对稳定的收入。国有公司董事监