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数罪并罚抑或牵连吸收 　　摘 要 犯罪嫌疑人为了达到犯罪的目的或追求犯罪的效果，往往在一个犯罪过程中实施多个犯罪行为、触犯多项刑事犯罪罪名，或者实施包含非法行为与犯罪行为等多个行为。为此，司法量刑会遭遇数罪并罚、或吸收犯择一重罪处罚或择出非法行为而对犯罪行为进行追责的选择困境。正确的办法是：针对具体个案，以理论与实际相结合的办法，多方甄别，科学抉择。 　　关键词 故意伤害 非法拘禁 数罪并罚 　　作者简介：汪健，江苏省无锡市滨湖区人民法院立案二庭副庭长，研究方向：刑法学。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-072-02 　　一、法律热点 　　在现实的犯罪行为中，犯罪嫌疑人为了达到犯罪的目的或追求犯罪的效果，往往在一个犯罪过程中实施多个犯罪行为、触犯多项刑事犯罪罪名，或者实施包含非法行为与犯罪行为等多个行为。对于上述行为，量刑有时遇到数罪并罚、或吸收犯择一重罪处罚或择出非法行为而对犯罪行为进行追责的选择困境。 　　所谓数罪并罚，是指对犯两个以上罪行的犯罪嫌疑人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则、比例判决宣告执行的刑罚。但是，数罪并罚也遇到吸收罪这样例外。例如，牵连犯。牵连犯在中国刑法中虽然没有明文规定，但在司法实践中却经常涉及。对于牵连犯问题，在刑法理论界存在较多争议。传统刑法理论认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪；新刑法的规定对牵连犯既有适用从一重处断，又有适用数罪并罚。因在司法实践中这两种处罚原则并存，极易造成法律适用的不统一。①另外，造成量刑混乱的还有：犯罪行为中混杂着非法行为，并且该类非法行为还与刑法规定的罪名对应，尤其是其行为的危害程度达到量刑立案的标准时，这将给法官量刑造成进一步困惑。下面一个案例是一个很好的例子。 　　二、一则案例 　　无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：被告人陈洁因被害人朱奇华长期拖欠债务，躲避不还，心生恼怒。2012年1月22日21时许，被告人陈洁得知朱奇华在本市滨湖区姚湾宝乐迪飚歌城娱乐的消息后，召集了被告人陈响响及李朝阳、余建（均已被劳动教养）携带木棍、桌球棒等作案工具，开车到宝乐迪飚歌城寻找朱奇华。被告人陈洁在801包厢找到朱奇华，即用所携桌球棒击打了朱奇华头部一下。随后，被告人陈洁、陈响响及李朝阳、余建强行将朱奇华挟持上车，向本市惠山区阳山镇陆区方向行驶。途中，被告人陈响响及余建对朱奇华背、腹部殴打。被告人陈洁驾车驶至与陆区交界的常州市武进区洛阳镇瞿家下坝桥6号附近的田野停车，要求朱奇华写下“今借陈洁人民币现金肆拾万元整（400000）”的借条，并让朱奇华找人担保。见朱奇华打电话联系亲属钱某、杨某某担保上述债务未果，被告人陈洁又指使被告人陈响响及李朝阳、余建将朱奇华拉下车殴打，李朝阳用皮带抽打朱奇华臀部，被告人陈响响持桌球棒击打朱奇华臀部时，击中了朱奇华遮挡臀部的左臂，致朱奇华左臂受伤。后被告人陈洁等人又挟持被害人朱奇华驾车到达陆区，取得了朱奇华的一辆马自达牌轿车作为抵押。随后，被告人陈洁指使被告人陈响响及余建在车内继续看管朱奇华，自己与李朝阳到朱奇华的亲属钱某家中，以“朱奇华被其扣押”相威胁。次日凌晨2时许，在取得朱奇华母亲杨某某对上述借款的担保后，被告人陈洁电话指使被告人陈响响将朱奇华放走。事后，被告人陈洁付给被告人陈响响及余建人民币各1000元。 　　经法医鉴定：被害人朱奇华左额顶部有一长为3.5厘米的伤口，左尺骨远端骨折，断端无明显移位，属轻伤。 　　归案后，被告人陈洁、陈响响如实供述了上述事实。被告人陈洁归还被害人朱奇华苏B6709N马自达牌轿车一辆，支付朱奇华医疗费用人民币1000元，并主动放弃部分债权与朱奇华就债务的偿还达成一致，取得了被害人的谅解。 　　三、法理辨析 　　（一）意见分歧 　　本案在审理过程中对被告人陈洁、陈响响在非法限制被害人人身自由过程中，采取暴力殴打方式致被害人轻伤的行为，如何定性，存在一定分歧意见，公诉机关是以非法拘禁罪提起公诉。另外还存有二种不同意见： 　　第一种意见认为，被告人陈洁、陈响响的行为构成非法拘禁罪和故意伤害罪，应两罪并罚。其理由是：被告人陈洁、陈响响为索取债务，采用扣押、拘禁被害人朱奇华的手法，非法剥夺朱奇华的人身自由，应当以非法拘禁罪定罪。但在拘禁过程中以暴力手段致被害人轻伤的行为，不包含在非法拘禁从重处罚情节之内，若构成轻微伤后果，则可以一罪从重处罚；致人轻伤，则另行构成故意伤害罪，应实行数罪并罚。 　　第二种意见认为，被告人陈洁、陈响响的行为构成故意伤害罪。其理由是：被告人陈洁、陈响响在非法拘禁被害人过程中，故意使用暴力对被害人进行殴打的行为已达到犯罪程度，使被害人构成轻伤，伤害结果明显超出非法拘禁行为的后果，应当按照处理牵连犯的原则，