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试论法律继承与法律移植在法律演进中的作用 　　摘要 法律是社会进步的产物。法律演进有时潜移默化，有时波澜壮阔。但无论以什么方式进行，却都无时无刻不随着社会生活的变迁而进行。在这一过程中，因为社会生活的延续性和人类历史的相似性，使得法律继承和法律移植成为可能。它们或者是以自己的独特作用影响着法律演进，或者形成合力，推动着法律演进的进行。但是他们无论以什么形式做功，都对法律的演进和法律的现代化起着积极重要的作用。 　　关键词 法律演进 法律继承 法律移植 法律现代化 　　作者简介：严艾彤，北京理工大学法学院。 　　一、基本概念明晰 　　（一）法律演进 　　法律演进，又称法律的演进，是指某个社会或者国家之中的法律制度在整体上，从落后状态向先进状态长期、缓慢、不间断地发展或进步的过程豍。这一概念主要描述了，已经成形的的法律制度从现在的状态出发，回溯到已经过去了的法律制度的整体变迁路径，强调了既定状态下的法律制度的前期发展历程和变化实况。 　　很多学者习惯于把“法律演进”和“法律发展”作为等值概念混用，但在笔者看来，二者在内涵和外延方面有一定的区别，因而不宜混用。“法律发展”与“法律演进”有相似之处，它是指与社会全面发展相适应和协调的，以法律制度的变化、法律精神的转换和法律体系的再构建为基本内容的法律进步过程。它是对法律发展的预测性概括，有一定的宏观性和模糊性。 　　（二）法律继承 　　所谓法律继承，指的是不同历史形态的法律制度之间的延续、受用和相继，一般表现为新法律制度对就法律制度的承接、受用和旧法律制度对新法律制度的制约、影响。 　　在人类历史上，除了奴隶制社会的法律制度没有法律继承，而是在原始社会氏族公社习惯的基础上发展演变而来的以外，其他任何法律都是以早于它的法律制度为基础和依据的。这也决定了，法律继承在法律演进中的基本途径和形式的地位。法理学家张文显教授曾用“扬弃传统，立足发展的高起点”豎这样一句精炼的话，对法律继承进行高度概括，帮助我们理解法律继承的内涵。 　　（三）法律移植 　　所谓法律移植，指的是一个国家或地区的法律制度，对其他同时代国家或国际法律制度的引进和吸收的法律发展实践和法律演进过程。 　　法律移植更强调共时性，是同一历史发展阶段，法律工作者或法学家在对不同地区的法律制度进行横行比较后，使法律制度中的某个规范或因素，从高向低发生主动或被动位移改变的过程。 　　二、国内外文献综述 　　（一）关于法律继承的文献综述 　　由于法律继承传统的长期和广泛存在，除了一些极其特殊的情况，关于这一问题，在理论上基本是没有争议的，也就是说，世界上绝大多数法学家认同法律继承的存在。 　　但是上世纪五十年代中期，我国的法学家却曾就法律是否有可继承性的问题有过激烈争论。并逐渐形成了肯定法律继承和否定法律继承的两种针锋相对的观点，以及一些在一些情况下肯定法律继承，又在其他情况下否定法律继承的中间观点。后来由于“左倾”运动逐渐蔓延到学术领域，原本属于学术观点证争鸣的讨论成为政治斗争的靶子，不仅肯定法律继承的观点受到严厉批判，而且持这种观点的学者被打成“资产阶级右派”。 　　十一届三中全会以后，改革开放需要良好的法治环境，而我国法律缺失的现状急需国内外历史法律积淀的给养。在完善法制的过程中，大多数法学家在现有法律与旧法之间存在某种联系和继承性的问题上达成共识，逐渐肯定了法律继承的事实存在。 　　（二）关于法律移植文献综述 　　法律移植在全世界法学领域存在着理论和实践方面的争议。早在18世纪中叶，法律移植否定论就崭露头角了。孟德斯鸠在其代表作《论法的精神》中明确表达“法律不具有可移植性”豏的观点。19世纪的历史法学派将法律视为民族的精神，具有专属性。20世纪，苏格兰法学家史密斯也是这一观点的坚定拥护者。 　　与此相对，更多的法学家则是法律移植肯定论的拥护者，如德国比较法学家罗斯菲尔德，他的代表作《比较法的力量与弱点》也为这一观点提供了论据。但是在拥护这一观点的法学家内部，却对法律移植的程度有不同的看法。爱丁堡大学教授阿兰沃森是持法律移植绝对论学者的代表，他认为法律移植是人类社会的普遍现象。而牛津大学教授弗伦德则是法律移植相对论的代表，他认为法律移植不是绝对的，需要一定的条件。 　　三、法律继承对法律演进的作用 　　（一）法律继承的可行性分析 　　1.法律继承的客观依据是人类社会生活的延续性。从社会演进的历史整体来看，人类社会生活的发展历程呈螺旋状，新阶段的出现都是对前一阶段的继承和延续，因为会在一定程度上保持一致性。这既是人类社会的普遍发展规律，也为法律在新旧制度的继承提供了事实根据。 　　2.法律移植的哲学依据是意识一旦形成，具有相对的独立性。辩证唯物主义告诉我们，物质决定意识，意识具