[论已决债权转让后申请执行主体的变动定稿.docVIP

论确定债权的转让与申请执行主体变更制度 论文提要：在执行过程中，确定债权转让后申请执行主体的变更问题是一个看似简单实则极为复杂的问题。长期以来，由于相关法律规定的缺失及理解的分歧，各地法院处理方式不尽相同，坚决变更者有之，绝不变更者亦有之，并逐渐演化为社会各界所诟病的“执行乱”。在理论界，许多学者的观点也存在分歧，争议不断。鉴于此，本文讨论了确定债权转让后申请执行主体的变更问题。首先，文章讨论了确定债权的可转让性，认为可转让的原因在于确定债权的私权性、确定债权转让的合法性、确定债权转让的效益性。其次，文章论述了确定债权转让后申请执行主体变动的障碍，即转让后确定债权执行力的缺失、执行机构审查权限的有限性及相关法律规定的缺乏。最后，文章提出了确定债权转让后的权利救济与申请执行主体变更制度完善的思路，认为在目前的司法框架内，救济方法为转让人或受让人可在转让确定债权后向执行法院审判部门提起确认之诉，受让人获得生效法律文书之后再向执行部门申请执行主体的变更。但这毕竟是权宜之计，故笔者建议对申请执行主体变更制度进行完善，完善思路包括变更程序的启动，是依申请而非依职权；程序的进行，执行法院是实质审查而非形式审查，是书面审查而非听证审查，是合议审查而非独任审查；救济途径，是确认之诉而非执行复议。 关键词：确定债权 确认之诉 申请执行主体变更 假如我们问影响人类财富最深刻的发现人是谁？在经过深思熟虑之后，我们会毫无顾忌地回答——就是那个首先发现债权是可以销售的商品的人。 ——亨利·邓宁·麦克劳德 英国经济学家 前言 何为确定债权（全称为生效法律文书确定的债权，简称为确定债权），目前并无统一的定性。本文所指的确定债权，仅限于当事人通过诉讼，经人民法院审理后作出判决、裁定或调解书确定的债权，不包括仲裁或赋予强制执行力的公证债权文书所确定的债权。目前，在我国的司法实践中存有因确定债权的转让而发生受让人在执行中是否可以变更为执行权利人的问题，且有蔓延趋势。由于法律对该问题尚无明确规定，理论界争论亦非常激烈，各地法院的观点不一，处理方式也不尽相同，并逐渐演化为社会各界所诟病的“执行乱”。 笔者认为确定债权是可以转让的，但是转让后在申请执行主体变更的问题上存在一定的障碍。 一、确定债权的可转让性 （一）确定债权的私权性 就本质而言，生效法律文书所确定的权利是一种债权，是一种私权，在不违反法律禁止性规定的情况下，权利人是可以自由处分的，当然也可以把确定债权转让给他人。从作用上看，生效法律文书仅仅是对确定债权的存在、范围及权利义务主体等因素进行明确，进而使当事人对权利不能进行争议，实际上权利本身并未产生任何变化，虽然在债务人拒不履行义务时，债权人可以请求国家执行机关强制实现，即在实现上具有强制执行力。所以虽然确定债权是可以申请法院强制执行的债权，但是本身是一种私权，是一种债权，依然具备一般债权的可处分性，当然也可以转让，这是对私权的处分。生效法律文书是对这种私权的确定和保护，禁止确定债权流转不仅违背了基本法理，而且违背了生效法律文书确定和保护私权的初衷。 （二）确定债权转让的合法性 《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，同时该条又规定了三类除外情形，即依照法律规定不得转让、按照当事人约定不得转让、根据合同性质不得转让。确定债权是否属于法律规定的三种不可转让的情形之一呢？显然，由于现在法律并没有规定确定债权不可以转让，所以这种情形是不可否认确定债权的可转让性。同时从理论上讲，债权人和债务人是可以约定确定债权不可转让，但这种做法显然对债权人不利，所以这种情况在实践中几乎不可能。另外根据合同性质不得让与的债权一般有以下四种：基于个人信任关系而产生的债权；以选定的债权人为基础产生的债权；债权内容包括了针对特定当事人的不作为义务；从权利。我们很容易可以看出确定债权不属于上述四种不可转让的情形。因此，以合同性质认定确定债权不可转让也无据可循，除《合同法》第79条规定的三种除外情形之外，其他债权都可以转让。因此，可以这样认为，转让确定债权，也是有合法依据的。 （三）确定债权转让的效益性 当事人进行诉讼或仲裁等公力救济的目的，为了保护合法权利而不是使权利落空。在公力救济手段穷尽之后，债权人为了实现确定债权，为什么就不能再采用私力救济手段呢？当然私力救济手段不能违反法律。在执行无望，面临困境时，把确定债权折价转让，这不失为债权人的一个无奈选择，从保护债权人利益的角度，这是完全合情合理的。因为能拿回来一部分总比一点拿不回来要好得多。同时现实中无法执行确定债权并不都是由于被执行人没有可供执行的财产造成的，而是由于被执行人非法设置了执行障碍。如果把确定债权转让给有能力克服这种障碍的人，转让后他们通过执行程序实现确定债权，这对打击债务人的非法行