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预约违约责任之实际履行问题 　　摘 要 《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条在确认了预约合同性质的逻辑基础上，规定了预约合同当事人一方不履行本约义务时应承担违约责任，但该解释并未就其是否适用一般合同的责任承担方式表明态度。实践中对预约违约责任方式是否包括实际履行这一问题争议最大，目前尚未达成共识。基于对预约区别于本约的特殊性研究，结合民法中实际履行的相关理论，论证实际履行作为预约违约责任的必要性和可行性。 　　关键词 预约 本约 违约责任 实际履行 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-005-02 　　一、问题的提出 　　明确而具体的合同条款，对于合同的履行、违约的救济等问题具有决定性的作用。预约的特殊性使其合同条款并不必体现出本约的完整性。预约标的是订立本约的行为，因而尽管合同条款不够详尽，但预约合同对当事人有着明确的指引，亦即诚实信用地进行磋商，直至缔结内容完备的本约。可见，本约条款的欠缺对预约的履行影响较小。然则，预约双方当事人一旦发生了缔约的分歧，抑或是一方不履行合同约定时，条款的不完备使得如何对守约方的损失予以救济成为一个待解难题。 　　预约合同当事人若未按合同约定诚信地履行应尽义务，依法应承担违约责任。《合同法》规定了违约责任的形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、减少价金等等。鉴于预约的特殊性，笔者认为预约违约责任的承担方式范围不应等同于一般契约，而应有所缩减，限制在继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则之间。实践中，有关预约违约责任争议颇大，尤其集中在继续履行这一问题上，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》实质上对此也有意规避。预约法律责任形式是否包括实际履行直接关系到预约目的的实现，笔者将于下文加以讨论。 　　二、争议观点述评 　　（一）两种争议观点 　　实际履行是传统的合同法较为强调的一种责任承担方式，“在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务，使守约方尽可能地取得约定的标的”。学理上针对预约责任承担是否包括继续履行主要有两种观点。肯定说主张实际履行是最有利于维持缔结合同初衷的责任承担方式，因而违约责任产生时得适用实际履行予以救济；否定说强调合同自由，认为实际履行不能作为预约违约责任的承担方式，从经济的角度而言，金钱责任似乎更能弥补守约方的损失。 　　否定说的主要论据有：第一，根据《合同法》第一百一十条的规定，预约合同债务的标的属于人身性义务不得强制的情况，不适于实际履行；第二，实际履行有悖于合同法意思自治的原则。若适用实际履行使当事人履行缔结本约的义务，法院将不可避免按照法律规定对即将订立的本约条款进行解释和填补漏洞。此举过分干涉合同当事人的缔约过程，与其意思表示相违背；第三，对预约守约方尚有合同法规定的其他救济方式，已足以恢复其利益；第四，当事人已意欲违反预约，强制其履行订立本约的义务，可能使其产生逆反心理，非但不利于本约的履行，反而浪费人力、物力和财力。 　　（二）笔者观点及理由 　　笔者倾向于肯定说的主张，认为有约必守。“预约当事人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示，视同自判决确定时已为意思表示”。主要理由如下： 　　1.违约时适用实际履行能最大程度体现预约的订约价值。立法设计实际履行的目的，即是最大限度地恢复守约方的利益。合同当事人订立预约时，已预见到本约可能因客观因素不能缔结。为弥补本约不能成立时缔约过失责任保护的缺陷，防止可能遭受的损失，合同当事人选择了订立预约以分配谈判的风险。可见，缔结预约的最大价值便在于违约责任较缔约过失责任的优越性。其优越性体现在对守约方利益的全方位保护，对损失的全面法律救济，从而增强债的约束力。如果违反预约的责任仅限于金钱责任，合同违约方仅以丧失一定数额的违约金或定金为代价，即获得重新选择缔约机会的权利。如此，低廉的违约成本使其失去了缔结预约以保障本约缔结的意义。 　　2.违反预约产生实际履行的责任有其正当性基础，有约必守是债权的应有之义。预约与其他一般合同最大的区别在于其标的是订立本约的行为，但不能认定强制履行订立本约将会引起人身强制，并由此直接排除其作为预约违约责任承担方式的正当性。首先，笔者认为所谓的债务的标的不适于履行，主要是指一些具有高度人身性质的，且不能由其他人代为履行的行为。例如演员遭遇片场爆炸使得面部烧伤，继而无法继续该片摄制活动的情形。订立本约的行为并不属于此类；其次，即便预约的标的可能引起人身强制，但也并不必然导致预约不能适用实际履行。司法实践中，法院判决买卖合同的违约方履行交货义务时，也属于一种人身强制。法律所保护的价值有位阶次序，当人身强制遇上公平