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第九章 正当行为 第一节 正当行为概述 一、正当行为的概念 正当行为，又称排除犯罪性行为排除社会危害性的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性，依法排除犯罪的行为。 二、正当行为的种类 我国刑法只明文规定了正当防卫和紧急避险两种正当行为。除此外，其他正当行为主要包括：履行职务的行为、正当业务行为、自救行为、自损行为、义务冲突、基于权利人承诺或自愿的损害等。 第二节 正当防卫 一、正当防卫的概念 正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。 二、一般正当防卫 (一）一般正当防卫的成立条件 1.起因条件：现实的不法侵害 （1）对“不法侵害”的理解。作为正当防卫起因条件的不法侵害是指由行为人实施的，具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害。 （2）对无责任能力者（包括精神病人和不满14周岁的未成年人）实施的不法侵害行为，可以实施正当防卫。但为全面保护法益，应尽量限制在必要场合。 （3）违反起因条件的认定与处理。 行为人误以为存在不法侵害，而进行所谓的防卫行为，成立假想防卫。对于假想防卫，行为人有过失的，成立过失犯罪；没有过失的，属意外事件。 2.时间条件：不法侵害正在进行 （1）“不法侵害正在进行”，是指不法侵害已经开始尚未结束。 ①正当防卫的开始时间：不法侵害已经开始 “不法侵害已经”，开始通常是以侵害人着手实行不法侵害为标志。 但是在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，待其着手实行则无法减轻或者避免法益侵害的，也应认定为已近开始，即虽然没有达到着手的程度，在预备的情况下也可以对其进行正当防卫。 ②正当防卫的结束时间：不法侵害已经结束 “不法侵害已经结束”，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。 但是在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。 ③关于不法侵害正在进行的认定，还应注意：在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。 （2）对违反时间条件的认定与处理 违反正当防卫的时间条件，成立“防卫不适时（包括事前防卫与事后防卫）。 事前防卫存在过失的，应认定为过失犯罪；事后防卫构成犯罪的，可能成立故意犯罪。 3.主观条件：具有防卫意识 （1）防卫意识包括防卫认识与防卫意志 防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。 防卫意志是指防卫人是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而选择实施防卫行为。 （2）对违反主观条件的认定与处理 对于欠缺防卫意思的防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等行为，不成立正当防卫。 防卫挑拨，是指为达到侵害对方目的而故意挑起对方侵害的的行为。其应成立故意犯罪。 相互斗殴，是指均具有侵害意图的双方作出的斗殴行为。其符合犯罪成立条件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。 偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件的情况。 4.对象条件：针对不法侵害者本人 （1）正当防卫必须针对不法侵害者本人进行，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。 （2）针对不法侵害人所进行的防卫，包括针对不法侵害人的人身进行的防卫，以及针对不法侵害人的财产进行的防卫两种类型。 （3）对违反对象条件的认定与处理 故意针对第三者进行防卫的，应成立故意犯罪；误以为第三者是不法侵害人而进行防卫，按假象防卫处理。 5.限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害 （1）对限度条件的理解 ①”必要限度“，以制止不法侵害、保护合法权益为基本判断标准。 ②只有“明显”超过必要限度造成“重大损害”的，才属于防卫过当。 （2）对违反限度条件的认定与处理 实施防卫行为超过必要限度，成立防卫过当。 防卫过当一般成立过失犯罪，但也不排除间接故意犯罪的可能性。 对于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。 （二）防卫过当 1.防卫过当的概念 防卫过当，是指行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。 2.防卫过当的特征 （1）防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这是它们的密切联系之所在。 （2）防卫过当具有客观危害性与主观罪过性。这是它同正当防卫的本质区别。 3.防卫过当的罪过形式 防卫过当一般为过失所造成，但也不排除间接