英国刑法的渊源英国法的渊源.doc

英国刑法的渊源——代译序 ——兼论英国刑事制定法之特点 谢望原 众所周知，英国法是英美法系各国法律的源头。而英国刑法则是英美法系刑法中的瑰宝。英国刑法不仅以其久远的历史闻名于世，更以其博大精深的法哲学根基丰富和充实着世界法律文化宝库。因此，要阐释英美刑法的渊源，有必要从英国刑法的视角作一剖析。而英国刑法的渊源，主要是普通法和制定法。 一、普通法 罗马法曾经深刻影响欧洲各国的法律发展。英国也不例外。但是“诺曼征服”（Norman Conquest） [1]却给英国法律史的发展方向带来了“戏剧化”的决定性影响。法律史学家们曾经设想，如果英国历史没有“诺曼征服”这一历史事件的发生，也许英国的法律理论本该遵从罗马法理论的 [2]。而就刑法而言，从12世纪开始，英国刑法逐渐开始形成自己的特色而选择了于罗马法大相径庭的发展方向——普通法或判例法（common law or case law）。虽然19世纪以后，英美法系国家的刑法更加关注刑法的成文化，议会在其制定的一系列法律中对有关犯罪与刑罚已作出明确规定，在英联邦的昆士兰甚至出现了刑法典，但是在英格兰和威尔士，由法官在漫长历史岁月中积累起来的认定犯罪的普通法原则或判例法仍然是其主要渊源。 [3] （一）普通法的概念 ??? 普通法（common law）亦译为“习惯法”，它是早期和衡平法法庭相对应的英国习惯法庭所适用的法律。英国《1873年司法权法例》（the Criminal Jurisdiction Act 1873）颁布施行之后，所有法庭都对普通法与衡平法兼施并用。根据Black’s Law Dictionary 的解释，普通法是指有别于通过立法程序颁布的制定法而时代相传沿袭下来的不成文法律制度。普通法的根据是习惯。在英国历史上，法官审判案件最初是依据地方习惯来判断是非。而习惯就是人民群众生活的方式和愿望构成的一种文化传统，人们世代相传并逐渐完善，在通过法院的司法适用后升华为英国现在不可或缺的法律重要组成部分。 ??? 就英国法律传统而言，普通法通常主要在以下意义上使用： 1．普通法是寺院法学家们所使用的一个概念，最初指教会法，且有别于各种不同的大方习惯 因为这些地方习惯在特定地区对基督教徒的普通法作了修改。 ?? 2．“诺曼征服”之后，随着英国国王强有力的中央集权司法制度在12世纪的形成和发展，英国的皇家司法日益发达，逐渐形成了施行于全英格兰的普通法 ??? 而当时的普通法也不同于地方习惯以及一些特别规定等。普通法不同于以罗马法为基础的其他国家的法律体系（即大陆法系）。 ??? 3．12世纪以后，普通法在整个英格兰具有了普遍的法律意义，其内容涵盖了教会法、海商法、商法、刑法 由于制定法的存在，普通法意义上的权利、权力、救济方法以及犯罪等与制定法是有重要区别的。当今世界上的普通法正是在英国普通法的基础上发展起来的。 （二）普通法的特点 ??? 最初的普通法意义上的刑法，是一种基本的司法责任。法院根据司法审判的经验与规律，制定了一般刑事责任原则，建立了特定犯罪的构成要件，并确定那些事由可以作为被指控犯罪的辩护理由。这些所谓普通法上的刑事责任原则、犯罪构成要件以及刑事辩护理由虽然并非载之于法典，但它在漫长岁月中由法官的司法意见凝聚而成并延边成司法信条。英美刑法中很多关键性术语，并无成文法上的定义，其司法认定完全依赖经验与先例。例如，不仅具有宏观指导意义的刑法术语“intention”（意图）与“recklessness”（疏忽）没有成文法上的定义，而且有关“谋杀”（murder）与“误杀”（minslaughter）这样极其重要的具体犯罪的定义，英美成文刑法至今亦无明文规定。在司法审判中如何认定“意图”、“疏忽”、“谋杀”、或“误杀”等，完全亦普通法上的成例为根据来把握。 [4] ??? 普通法的最显著特点，就是“遵循先例（precedents）”。所谓先例，“即迄今已发生的事情”，亦即在后来的案件中作为法律渊源的先前司法判决。普通法一般在三种意义上使用“先例”一词：首先指审判程序惯例；其次指财产转让惯例；其三指司法判例。作为普通法上实体刑法重要内容的先例，则是指刑事司法判例。尽管参考先例判案长期以来为英美法系国家所遵循，但是在英国，极为严格的遵循先例原则只是从1800年（特别事19世纪后半叶）以来的事情。 ??? 在英国刑事司法理论与实践中，通常根据先例与具体案件的吻合性将其分为“符合的”、“完全一致的”以及“不符合的”。如果对某一具体案件来说先例事“符合的”或者“完全一致的”，则足以据其对具体案件进行认定，这就以为这先例中的一系列事实和法律问题与正在审理的案件相一致。当然，实践中行为事实完全雷同的案件是没有的，因此，与先例完全一致的案件也是不存在的。但是，只要后来的案件基本事