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经营者集中法律问题研究关键词: 反垄断；经营者集中；管制；审查 内容提要: 自《反垄断法》实施以来，围绕对经营者集中的管制，国务院及其部委已经颁布或即将颁布一系列法规和规范性文件，构成了一个较为完整的管制系统。然而，仔细推敲这个管制系统，不难发现其中尚有值得商榷之处。在这个系统中，申报标准被设置得过于简单且门槛过高，对申报文件资料的要求不切实际且缺乏程序上的逻辑性，误解了审查方式且忽视审查过程中的调查取证，有必要对这个系统进行修正、调整和完善。 根据我国《反垄断法》第20条的规定，经营者集中包括下列情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。为管制经营者集中，自《反垄断法》实施以来，[1]国务院及其部委已经颁布和即将颁布一系列法规或规范性文件，包括：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下称《申报标准规定》）、《经营者集中申报暂行办法》（目前处在征求意见稿阶段，以下称《申报暂行办法》) 、《关于经营者集中申报的指导意见》（以下称《申报指导意见》)、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》（以下称《申报文件资料指导意见》)、《经营者集中审查暂行办法》（目前处在征求意见稿阶段，以下称《审查暂行办法》)、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》（前处在草拟阶段，以下称《证据收集暂行办法》)、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》（目前处在草拟阶段，以下称《调查处理暂行办法》。上述法财规范性文件前后衔接，环环相扣，既有实体规则，又有程序规则，构成了一个较为完整的管制系统。然而，仔细推敲这个管制系统，不难发现其中尚有值得商榷之处，有必要对其进行修正和完善。 一、关于申报标准及其相关问题 经营者集中是经营者实施快速扩张战略的最便捷、最直接的方法，集中后的相关经营者或者快速增加了市场份额，或者快速增加了资产总量，或者快速增加了对市场的控制力，或者市场份额、资产总量和对市场的控制力都得到了快速增加，同时，经营者集中总是伴随着市场集中程度的提高，伴随着市场结构走向恶化，因此，经营者集中是一条可以通向垄断的途径。然而经营者集中并不等于垄断，甚至可能和垄断完全无关；各国反垄断实践证明，小规模的经营者集中不仅无害于竞争，相反还能通过竞争提高经济效率并给消费者利益带来诸多益处；只有较大规模的经营者集中才可能产生排除、限制竞争的效果。有鉴于此，并出于有效使用执法资源和可行性的考虑，没有一个国家会要求所有经营者集中均向执法部门申报，只有当经营者集中达到较大规模时，才要求实施集中的相关经营者向执法部门申报。所谓较大规模，各国均根据其国情作出规定，该规定即为申报标准；凡达到该标准的经营者集中必须申报并进行审查，未达该标准的经营者集中一般无须申报，也不进行审查，故申报标准实际七就是一国对经营者集中进行管制的基本点。 为准确说明集中规模，一国无非从两方面对基本点进行规范，其一是规范基本点的确定方式，其二是规范基本点的确定数额。 首先，我国《申报标准规定》采用经营者的营业额作为基本点的确定方式，[2]其思维的逻辑进路是，营业额足以说明集中的规模，参与集中的所有经营者的年度营业额越高，集中的规模越大，反之越小。以经营者的营业额作为基本点的确定方式，也为其他国家采用，如德国。[3]但是，在世界范围内，仅采用营业额作为基本点的确定方式的国家并不占多数，较多国家不仅以营业额，也以其他方式确定基本点。在各国实践中，能够说明集中规模的，除营业额外，还有市场份额或市场占有率、资产额、收入额、利润额、经营者在相关市场排名等。当然，采用营业额作为基本点的确定方式并没有错，营业额确实能够说明规模，而且它能够运用于所有类型的经营者集中，特别适宜于混合经营者集中和纵向经营者集中；但正是因为它运用范围的广泛，也就暗含了它表明的规模不够精确，用之以说明横向经营者集中规模时尤其如此。 横向经营者集中是各国管制经营者集中的重点，而仅以营业额说明集中规模其不精确性是显而易见的。一定的营业额对于钢铁企业及其所代表的行业和对于食品企业及其所代表的行业有完全不同的意义；对于一个企业，置身于较大的相关市场和置身于较小的相关市场其所代表的意义也是不同的。因此，在各国反垄断实践中，更倾向于采用市场份额或市场占有率来说明横向经营者集中的规模，我国《反垄断法》也用它来说明经营者的市场支配力，4但为何在说明集中规模时反而却之不用呢？这让人难以理解。 其次，我国《申报标准规定》在基本点的确定数额上设置了一个极高的门槛。《申报标准规定》规定的数额门槛分为两方面：其一，参与集中的所有经营者上一会计年度的营业总额，分别计算全球范围的和在中国境内的，全球范围是100亿元《