张明楷教授讲解析.docx

张明楷教授讲《刑法修正案九》女士们先生们，上午好！很高兴来到美丽的大连，和大家一起就刑法修正案（九）做一个交流，修正案（九）通过之后我是第一次讲这个内容，我原本以为只是跟律师讲，没想到除了律师之外还有很多其他方面的人士。大家知道这个讲课是要看对象的，对象多了的话这个课可能就不太好讲。当然也有人主要不是来听课的，听说有人就是想来看看张明楷究竟长得什么样，如果是这样的话，那就很惭愧，很抱歉，让大家失望了。我讲《修正案九》肯定不是从所谓立法原意、立法本意、立法者、起草的时候他们怎么想，修改的过程中又有怎么想，为什么修改。我不喜欢讲这样的东西，因为我从来不相信有立法原意、立法本意。法律一经产生就是个独立的存在，不以他的起草人的意志为转移，法律是什么意思，绝对不是说由起草的人说了算，也不是由审议草案的人说了算，就像一个孕妇生了小孩之后，这个小孩就是一个独立的存在，那么这个小孩是什么样的绝对不是以他的妈的意志为转移。法律就是如此，所以我不可能去讲立法原意、我也不相信立法原意。我要讲一个小故事：很多人都知道我是主张盗窃是可以公开的，就是不需要秘密窃取完全可以公开。有一次我在一个在职的研究生班上讨论式的讲课的一个班上，我花了将近一个小时一节课讲盗窃是可以公开的，不要求秘密，讲之后有一个公安局的一个同志站起来，他说“老师我觉着按照立法本意，按照立法原意盗窃就应该是秘密而不可能是公开的”。我就问我说请问“你理解的盗窃只能是秘密窃取的这个立法原意是从哪获得的？你是怎么知道的？”然后他就不吭声，我就煽动其他同学，我说“他有获得立法原意、立法本意的路径。你们都没有，所以你们要问问他，看他怎么获得的，你们以后也可以有获得立法原意的途径。”其他同学就在那里说“你说呀，你说呀，你怎么知道的，你怎么知道立法原意是要秘密的，不是要求公开的？”他最后来一句：“我就是这么认为的”。我说：“你就这么认为的，你就说是立法原意，你什么理由都不讲就说你这是立法原意，我讲了一个小时讲了那么多道理，为什么不可以是法律的真实的含义？”所以我就认为那些经常说法律是什么意思，是什么立法原意的人，我觉得都是在骗人。因为我们根本没有人获得立法原意的路径，而且获得立法原意是没有用的。我今天讲的完全是出于我自己对《刑法修正案九》的理解。因为刚公布还未开始实施，所以很多问题还没有暴露出来，所以我只是从我自己想到的一些方面来讲一讲几个问题。我先用归纳的方法从宏观的角度讲几个问题。如果有时间我再从一些具体的罪来做一些我自己的理解。那就只能是看时间了。第一个大问题：法律后果的完善法律后果在刑法上可以分为两大类。一类是刑罚，一类是非刑罚。非刑罚呢又分为两大类。一类呢就是我们37条所规定的就是所谓的非刑罚的法律后果，狭义的。另外一类就是保安处分。那么我在这里讲的法律后果的完善主要是讲保安处分和刑罚的完善，保安处分和刑罚不一样，这个概念尽管在司法上很陌生，但是实际上从1979年刑法开始就有保安处分。比如说我们现在17条最后一款规定因不满16周岁不予刑法处罚，应当责令他的家长及监护人加以管教，必要时由政府收留教养。18条规定的以及现在的新的刑事诉讼法最后一张规定的，对有暴力行为的精神病的强制治疗就是保安处分，那么保安处分呢，在我们国家实际上是分两类，一类适用于实施了违法行为，实施了不法行为但是没有责任的人，也就是我刚才举的这两个条文就是如此，比如说13岁的人15 岁的人一致实施了盗窃行为，对这样的人是可以由政府收容教养的，但是他们并不构成完整意义上的犯罪。他们只是构成违法、不法层面意义上的犯罪。那精神病人实施暴力行为也一样，那政府需要去强制治疗的，那这就是保安处分，这个意义上的保安处分并不是要以法律去谴责行为人，因为他没有责任是不可以去谴责的，但是是为了保护社会的安全、保护社会的安定，防止他们侵害这个社会所以要施加这样的保安处分，这就是保安处分。从保安处分这个就可以看出来：不法、违法、和责任是要分开的，不可以采取所谓主客观相统一的违法论。违法不违法就是客观的评判。没有责任能力，没有达到责任年龄乃至没有故意、过失你的行为就是违法的。我们不可以说13岁和15岁的人盗窃是合法的，我们不可以说一个精神病人他杀人、他伤害人是合法的，他们是违法的。所以精神病人的杀人和正当防卫的杀人性质完全不同。正当防卫的人他实施的就是正当行为，不违法。我们不可以说一个人实施了正当防卫行为之后我们还要教训他你以后不能再实施正当防卫，那是不可能的，但是是一个意外事件致人死亡，我们可以跟那个人说，尽管你不构成犯罪但是下次注意。为什么？就是你客观的行为造成了法益侵害的结果。同样，精神病人杀了人，这个行为就是违法的，所以保安处分以行为违法为前提，这个违法不是讲一般意义的违法，就是讲违反刑法，换句话说15岁的人盗窃以及精神病人杀人都是违反刑法的，