预抵押登记制度若干实务问题探究-浙江国傲律师事务所.docVIP

预抵押登记制度若干问题浅析 ——以银行期房按揭诉讼为视角 浙江国傲律师事务所 岳丛啸 【内容摘要】 预抵押登记是银行期房按揭中必办的手续，在我国《物权法》明确了预告登记制度（含预抵押登记制度）后，也成为了银行在期房按揭中抵御风险的一种制度。但是由于我国《物权法》对于预告登记制度（含预抵押登记制度）规定的过于简单，导致各地对于预告登记制度（含预抵押登记制度）性质、效力存在不同的认识，无形中也增加了银行的风险。笔者也是在办理银行期房按揭诉讼时对我国的预抵押登记制度进行了一番钻研，并进行了些许思考，而后形成了本文。 【关键词】银行期房按揭 预抵押登记制度 预抵押登记制度性质 预抵押登记制度效力 一、引言 “按揭”制度最初起源于西方国家，本属于英美法系衡平法中的一种法律关系，后于20世纪90年代经由我国香港引入内地房地产市场，现已在我国内地流行起来，其含义也逐渐演化成为“抵押贷款”，随着我国房地产市场预售制度的开始，期房按揭也逐渐为大众接受，而我国的银行业办理了大量的期房按揭业务。 为了对我国期房按揭业务的发展进行法律法规的规制，建设部首先以部门规章的形式颁布了《城市房地产抵押管理办法》，其中第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”后全国人民代表大会以法律的形式颁布了《中华人民共和国物权法》，其中第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”建设部为配合《物权法》第二十条规定适用的需要，在2008年颁布的《房屋登记办法》中也以专门章节的形式规定了预告登记的相关操作模式，但也多为一些原则的规定。除此之外，几乎再无任何全国性的法律法规对预抵押登记进行规定。 由于《物权法》中对于预抵押登记的规定过于简单，一是包含在预告登记中，二是仅用区区百来字表述。这就导致各方对预抵押登记的性质、效力众说纷坛，若银行按揭贷款的期房在变为现房后取得正式抵押登记，并且在这期间不存在贷款人其他债权人的介入，那么银行就该房屋享有优先受偿权是毋庸置疑的。但是若这期间一旦贷款人的其他债权人介入，则银行就该房屋在仅处于预抵押登记的情形下是否还享有优先受偿权就是一个存疑的问题了。当然，在经济繁荣的时候，这并不会成为一个大问题，因为每一笔期房按揭基本都能顺利转成现房抵押，而当经济萧条的时候，则上述问题就会成为一个关键的问题。 正是基于此，当笔者近期在办理某银行一系列的期房按揭诉讼时并且被告知银行于诉前在房地产交易中心查询时发现其中一个案件的按揭期房已被贷款人的其他债权人通过司法途径予以司法查封。笔者首先便是考虑上述提及的期房预抵押登记的性质、效力问题以及银行可能潜在的风险，并在翻阅资料、咨询各方专家及思考的过程中形成本文，以期能为我国预抵押制度的完善添砖加瓦。 二、现实的困惑 鉴于我国现有法律法规关于预抵押登记规定内容的缺乏，最高院也未有相关的司法解释予以明晰，导致目前各地、各职能部门关于预抵押登记的性质、效力均存在不同的见解。笔者将自己所收集到的各种观点罗列如下： （一）浙江省高级人民法院 1、《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见（试行）》（2009年4月16日） 其中第七条规定：“预告登记具有权利保全效力。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记不改变双方当事人之间的法律关系。双方当事人基于债权债务关系享有的抗辩权，不受预告登记的影响。 2、《浙江省高级人民法院民二庭关于印发〈关于商事审判若干疑难问题的理解〉的通知》（浙法民二[2010]15号） 其中规定：“问题26：按揭购房者将所购房屋作为按揭借款的抵押物，在房屋尚未建成时，购房者按揭断供，银行要求归还借款，并对抵押物主张优先受偿权的，如何处理？对未领取房屋产权证（包括房屋开发商未取得房屋产权证和房屋开发商已取得房屋产权证、而抵押人尚未取得房屋产权证这两种情况）的房产进行的预抵押登记是否有效？（杭州上城法院、下城法院）就前述问题，杭州市中级人民法院民二庭曾函询中国银监会浙江监管局。结合该局的回复意见，倾向认为：按揭购房法律关系涉及银行、购房人、房地产开发商三方，其中购房人与银行之间存在抵押借款关系。与现房抵押不同，按揭购买期房的抵押登记应属于物权法第二十条所规定的不动产预告登记，在按揭购房人取得房屋产权证并办理正式的抵押登记之前，银行的抵押权尚未确立。当按揭购房者断供违约时，银行有权解除合同，提前