(第章代理.docxVIP

第十章代理第一节　概述一、代理的概念和特征（一）概念代理，是一人以他人的名义或以自己的名义独立于第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。直接代理，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。《合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”（二）特征1、代理人以做出或接受意思表示为职能意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自做出决定和进行表达的行为，不得代理。如订立遗嘱、收养子女、结婚登记等。2、代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。3、代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。二、代理关系（一）代理关系的当事人代理人；本人（被代理人）；相对人或第三人；（二）代理是三方关系1、本人与代理人之间的关系（监护、财产代管、委托合同、合伙合同等）2、本人与相对人之间的关系（与代理行为相对应的民事法律关系）3、代理人与相对人之间的关系（1）直接代理：不发生任何法律关系（2）间接代理：存在于代理行为相对应的民事法律关系三、与代理相类似的概念　1、代理人与传达（1）代理人直接决定意思表示内容；传达人无权决定意思表示的内容。（2）代理人必须具有行为能力；传达人则不要求。　2、代理人和代表人（1）代理行为的后果由被代理人承担，代表人的行为就是法人的行为。（2）代理行为须是民事行为，代表人从事的还可以是事实行为。　3、代理与居间（1）代理人有缔结合同的代理权，有权代委托人订立合同；（2）居间人无代理权，无权代委托人订立合同。四、代理的类型（一）委托代理、法定代理、指定代理（区分标准：代理权产生的根据不同）1、委托代理，指基于被代理人的委托授权而产生代理权的代理。2、法定代理，指依照法律的规定而产生代理权的代理。3、指定代理，指由法院或者指定单位指定而产生代理权的代理。（二）本代理与复代理（区分标准：代理人的选任和产生不同）1、本代理：基于被代理人选任代理人而发生的代理关系。2、复代理：基于代理人为行使代理权，以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系，故又称转委托或再代理。（1）复代理必须是为了被代理人的利益；（2）复代理由原代理人授权，复代理人的代理权不得超过原代理人的代理权；（3）转委托应当征得被代理人的同意，或者事后得到被代理人追认；紧急情况的例外：指由于疾病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的情形。（4）经被代理人同意或追认的复代理，对被代理人直接发生法律后果。（5）转委托产生的责任承担： a.转委托合法：①次代理人过错给被代理人造成损失，原则上由次代理人自己负责；例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任，即代理人对次代理人错误指示，或在选任次代理人上存在瑕疵；②代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。 b.转委托非法：即不符合复代理成立的条件的，代理人对次代理人的行为负责到底。（三）直接代理和间接代理（区分标准：代理人进行代理活动的方式不同）（四）单独代理与共同代理（区分标准：代理人的人数是一人还是数人）1、单独代理：指仅有一人的代理，即代理权仅属一人的代理。2、共同代理：指由两个或两个以上的代理人共同行使代理权的代理。（五）概括代理与限定代理（区分标准：代理权是否受到限定）1、概括代理，又称一般代理，指代理权范围无特别限定的代理。2、限定代理，又称特别代理，指代理权范围有特别限定的代理。【例1】甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转托给好友丙，丙买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲未说什么，但接受了茶叶。该复代理是否成立？分析：《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”本案中，既然甲并未说什么而且已经接受了茶叶，完全可以认为甲已经默认，没有异意。那么，从法理上讲，这个复代理是成立的。【例2】甲委托乙到A市处理一批时鲜果品，乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉风险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙