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离职竞业禁止若干问题研究 一、竞业禁止的概念 竞业禁止，又称竞业避让、竞业限制，指依照法律的规定或当事人的约定，在一定期限和范围内义务人不得从事与权利人具有竞争性的营业。 竞业禁止有广义和狭义之分。所谓广义的竞业禁止，是指“对于与特定营业具有竞争性之特定行为，加以禁止者而言。其禁止之客体为特定行为；其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人亦包括在内。”狭义的竞业禁止是指“乃对于与特定营业具有特定关系之特定人之特定行为，加以禁止者之谓。其禁止之客体虽亦为特定行为；其被禁止之主体，则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系始可。所谓特定之法律关系，如委任关系、雇佣关系等是。”广义的竞业禁止的要义是禁止不特定之主体从事特定营业，主要基于商标权、专利权等这种具有对世性的权利而产生。狭义的竞业禁止是因权利人与义务人之间的特定法律关系而产生，如营业转让、夫妻离婚在分割共同经营的企业时约定的竞业禁止条款、劳动关系等。笔者认为，现在学界与司法界所探讨的竞业禁止均是在狭义的基础上进行的，已经形成了其特定的概念及内涵，而广义的竞业禁止只是商标权等相关对世权的一种表现，应当对竞业禁止的相关概念予以固化，采取狭义说。 二、竞业禁止的分类 （一）、法定竞业禁止与约定竞业禁止 根据义务产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是直接基于法律的禁止性规定而产生。在我国法定竞业禁止主要散见于《公司法》、《合伙企业法》中。约定竞业禁止义务的产生则是用人单位与劳动者约定，在劳动者在职期间或离职后，不得从事与用人单位相竞争的营业。 依据我国相关法律法规的规定，法定竞业禁止规制的对象仅包括董事、经理、合伙人等高级管理人员，而对有可能接触商业秘密的其他人员，如监事等没有规定法定的竞业禁止义务。有学者建议应当对我国法定竞业禁止进一步进行完善。在法律法规未完善的情况下，用人单位可以通过与在职劳动者（主要是对有可能接触商业秘密，但无法定竞业禁止的劳动者）约定，在职期间不得从事与用人单位具有竞争性的营业。即在职竞业禁止产生的依据可以是法律的强制性规定，也可以是用人单位与劳动者的合意。 （二）、在职竞业禁止与离职竞业禁止 根据适用竞业禁止的时间和主体不同，竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。在职竞业禁止是指根据法律的禁止性规定或用人单位与劳动者的约定，劳动者在职期间不得从事与用人单位具有竞争性的营业。而离职竞业禁止则是约束劳动者在离职后的特定时间和特定地域，不得从事与用人单位具有竞争性的营业。 法定竞业禁止义务一般适用于在职期间的职务。在职或不在职，对于职员竟业禁止义务是采用法定方式或是采用约定方式等问题有重要意义，因为它关系到用人单位的经济利益与职员的自由劳动权、自由择业权、信息自由权的利益之间的平衡问题。 （三）、其他分类 有的学者认为根据竞业禁止是否以商业秘密为基础分为有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。笔者认为，竞业禁止应当以负担商业秘密为前提，我国现行劳动法也是采取此种观点。 三、竞业禁止的理论基础 （一）、诚实信用原则是竞业禁止的理论基础 为什么公司的董事、高级管理人员等等，负有法定竞业禁止义务，而且好像就是天经地义的呢？离职员工是否负有法定的竞业禁止义务？离职员工竞业禁止义务产生的依据是什么呢？ 诚实信用原则是民法的基本原则，被称为帝王条款，也是竞业禁止产生的理论基础。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中诚实守信，在追求自身利益的的同时不损害他人和社会利益。根据诚实信用原则，合同义务分为前合同义务、合同义务及后合同义务。 （二）、忠实义务是在职竞业禁止（法定竞业禁止）的理论基础 忠实义务是诚实信用原则在劳动合同领域的具体体现。劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动，而用人单位向劳动者支付报酬。在此情况下，劳动者的生存权、劳动权均得到了保障。劳动者除了承担提供劳动的义务外，还当然负有忠实义务。忠实义务在英国法上也不被看作为法定义务,它被法院视作劳动合同的默示义务,因此无论劳动合同是否做出明确约定,忠实义务是劳动者必然负担的合同义务。即在劳动关系存续期间，劳动者负有忠实义务，主要包括竞业禁止义务、兼职的限制以及保密义务。在职竞业禁止因劳动者在从事与用人单位中 （二）、离职竞业禁止的理论基础 劳动合同存续期间，劳动者当然负有绝对的保密义务和竞业禁止义务。但劳动合同关系终止后，劳动者是否仍然要受到忠实义务的严格限制而负有竞业禁止义务呢？一般认为在劳动合同关系终止后，劳动者仍然需要承担一定的忠实义务，如保密义务，但是竞业禁止义务在劳动合同关系终止后将自然终止。 从竞业禁止制度的发展来看，早期英美法系对于限制劳动力自由流动的条款是不认可的，这主要是基于早期工业的发展主要是劳动