土地承包经营权制度的基本内容构建研究..docVIP

土地承包经营权制度的基本内容构建　　谢露 　　摘要：现在物权法典正在大张旗鼓地制定过程中，鉴于长期以来对土地承包经营权存在着的“债权说”和“物权说”之争，本文简要分析了土地承包经营权物权化的必要性。然后对土地承包经营权制度的基本内容进行了构建：首先阐述了对土地承包经营权的主体和客体的理解，接着主要针对土地承包经营权人的权利和义务进行了深入探讨，并谈了自己的看法。 　　一、土地承包经营权的物权性质 　　土地承包经营权是自我国农村经济改革以来确立的农村土地承包经营之而产生的一项权利。《民法通则》在第五章第一节所有权和与所有权有关的财产权中对其作了规定：公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。这足以表明民法通则实际上是将该权利作为物权来规定。但民法通则对于其赋予的物权性质并未在具体法律制度中充分体现，该法本身规定也过于笼统而缺乏可操作性，由此导致实践中一直认为土地承包经营权只是一种债权。例如，最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》的规定指出：转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人履行，再有第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。该司法解释所指的承包经营权是债权性质的土地承包经营权。 　　在学理上，也存在着“债权说”和“物权说”。然而土地承包经营权在实践中所暴露出来的种种弊端主要是由其债权性质所决定的。在深化农村经济体制改革的客观条件下，如继续维护土地承包经营权的债权性质，将会产生一下难以克服的局限性：(1)不利于维持农民的生产积极性;(2)不利于农用土地的市场性流转 ;(3)不利于农村土地使用制度的稳定。 　　因此，将现行债权性质的土地承包经营权改造为物权性质的承包经营权，已经成为共识。我也赞同此种做法。认为“土地承包经营权属于物权，并且是一种新型的用益物权”。但是，对于如何进行改造，学界意见不一。其中就有关土地承包经营权的名称的取舍问题也颇有争议。第一种代表性的观点认为，将承包权改为农地使用权，目的是为了突出其物权性质;第二种观点主张沿用永佃权这一概念;第三种则是认为不改变其名称，应该继续使用土地承包经营权这个概念。我同意此种说法，因为土地承包经营权存在的问题并不是名称本身的问题，而是在于现行法为赋予承包经营权以物权的效力;而且，土地承包经营权的提法沿用已久，已经为广大农民群众所接受。所以，我们应坚持土地承包经营权这一概念，进而完善其物权制度。 　　二、土地承包经营权的基本内容 　　(一)土地承包经营权的主体和客体 　　1、土地承包经营权的主体：土地承包经营权人过去仅局限于本农村集体经济组织的成员，现应扩大到包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营的法人、其他组织和自然人，即一切农业生产经营者。但是，就目前来说，土地是农业最基本的生产要素，又是农民最基本的生活保障，因此，在相当长的一段时间内，土地承包经营权人仍然主要是农民和集体。 　　2、土地承包经营权的客体 　　学术界在对土地承包经营权的客体的认定上意见分歧：有的学者认为土地承包经营权的客体是农用土地使用权，还有一些人主张土地承包经营权的客体是农用土地，我个人赞同后一种观点。因为根据物权法原理：用益物权以不动产为独有的标的物，显然，农用土地属于不动产，而农用土地使用权不属不动产，则土地承包经营权的客体是农用土地。农用土地主要包括耕地、森林、山岭、草原、荒山、滩涂、水面等等。 　　(二)土地承包经营权人的权利和义务 　　土地承包经营权人的权利和义务应该是土地承包经营权的基本内容中主要的部分，在土地承包经营权已经日益物权化的今天，对这部分的研究也十分必要。下面就土地承包经营权人的权利和义务两方面分开论述。 　　1、 土地承包经营权人的权利 　　全国人大常委会制定的物权法草案在第三编用益物权中的第128 条规定：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。可知，土地承包经营权人享有与传统的用益物权人一样的占有、使用和收益权。 　　﹝1﹞占有权 　　占有权是指承包经营权人对国家或集体所有的农业用地进行直接支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权能的基础。为实现其使用、收益等目的，承包经营权人必须对所有人的土地实行占有。但是，承包经营权人拥有土地的占有权并不意味着在承包期限内，必须一直对土地实施直接占有，如承包权人将土地转包、出租或抵押时，其土地由受让人、承租人、抵押权人直接占有，但土地承包经营权人作为原承包人、出租人、抵押人仍可间接占有其承包的土地。 　　﹝2﹞使用权 　　使用权是指承包经营权人按照土地的自然属性、约定用途等使用所有人的农用土地的权利。例如，承包权人在耕地上耕种，在草原上放牧，