实现抵押关系内在平衡之制度设计..docVIP

实现抵押关系内在平衡之制度设计 彭诚信、祝杰 　　关键词: 抵押权/抵押合同/保证/担保债权人的义务 　　内容提要: 主合同的变更会对抵押权产生影响。我国担保法对此未做出规定属于立法漏洞。考虑到保证与抵押合同的同一性，未来的物权法或民法典物权编应规定，主合同的变更对抵押权的影响准用保证的规定。担保关系的存在并不表明担保权人对其债权不负任何义务。担保债权人的义务的存在具有必然性与合理性。 　　任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。传统民法理论着重于对抵押权效能的分析，即对抵押权人(债权人)利益的保护 [1]，对抵押人的利益则重视不足。厚抵押权人而薄抵押人 [2]的抵押权制度在这方面并非一个完善的制度设计，它在缺乏对抵押人保护的同时也损害了担保制度的发展。抵押权制度应通过兼顾抵押人的利益保护而使其内在法律关系得到完善。赋予抵押人在主合同变更时以抗辩权，以及对担保债权人课以一定的法律义务是实现抵押关系内在平衡的最佳途径。 　　一、主合同变更对抵押权的影响 [3] 　　主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第30条的规定——保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而审判实践已提出这一问题。 [4]由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人同意?未经其同意，其责任是否可以免除? 　　主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权; [5]抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。 [6]抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的变更。 [7]合同主体的变更，即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行合同。合同性质的变更，如买卖合同变更为租赁合同，实际上等于合同当事人协商解除了原合同关系，重新建立了另一种合同关系。合同内容的变更指的是在合同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。合同的变更显然都会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的质变，同时也会毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响和改变了担保人的义务和责任。因此，主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。由于担保法没有对此做出规定，亦未赋予抵押人以抗辩权，对抵押人而言有失公平。 　　问题在于担保法应就主合同变更对抵押权的影响如何做出具体规定。虽然保证与抵押权性质不同，但保证合同与抵押合同都具有担保性与从属性。因此，主合同的变更亦会影响抵押合同的效力。从抵押合同作为抵押权实现的前提条件看，主合同的变更会影响抵押权的效力。由此观之，关于主合同变更对抵押权的影响可以准用保证的规定。 　　1.保证与抵押权的关系。保证与抵押虽同为实现债权的担保方式，两者在性质与机能上却存在着巨大差异。保证属于人的担保，在保证关系中体现的是债权性，债权人仅对保证人有请求权。抵押属于物的担保，在抵押关系中体现的是物权性，债权人对抵押物享有支配权。由于债权人对保证人的一般财产无支配力，保证实现其担保功能依赖的是担保人的个人信用，因此具有强烈的对人性。抵押权功能的实现更多的在于对世性。抵押权的效力一方面体现在对抵押物的支配力，使债权人在与抵押人的关系中不受抵押人偿债能力的影响;另一方面形成了排他力，使债权人在与第三人的关系中，由于抵押权的公示性，其对抵押物的权利可以对抗任何人。至于抵押权实现的条件性以及与主合同的具体关系则由抵押合同予以明确。认清保证与抵押权的区别，是通过保证论证主合同变更影响抵押权的前提条件。 　　2.保证合同与抵押合同具有同一性。首先，在合同的内容上